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岸仔 | 20th Apr 2018 | 法律哲學 Jurisprudence | (5 Reads)

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【經哲法漫談】杜威的法律實用邏輯論

杜威(John Dewey, 1859-1952)是誰?不能馬上答上口講幾分鐘,算不上是智識份子;連作為一個受過正統教育學術訓練的老師也不是。杜威是胡適在哥倫比亞大學的指導老師,民國初年來華講解他的哲學特別是教育理念,影響中國至今。

他的教育學說令全世界的教育模式改變,由傳統的以老師為本變為以學生為本,由重視知識內容改為重視學習方法,由壓制性由外而內改為由內而外的發展性,由背誦資料改為從經驗中學習。杜威強調學校是社會的一部份,教育的目的必需與社會結合。

法律教育能受惠於杜威的教育理念甚少,無論英美的普通法律學院學習模式幾百年不變,從不現代化,以儘可能吸收最大量的法律知識為能事,而律師的訓練還是師徒制,自然是以老師為本。

但作為學者杜威寫過幾篇論述法律本質是甚麼的文章,觀點超前於時代。例如他在1926年就質疑公司的獨立人格是否等同憲法第十四修正案意義中道德人(person)?自然不是,但法人究竟代表甚麼?他的觀點十分實際,公司的「人格」的全部意義,就在於添加到公司形式中的法律後果。法人並不是人,這一意義的存在只為令股東不必為法人的債項負上責任。

放到今天香港的情況想想,一個富豪可以是個完美的聖人,慈善家,守法公民;其它一切令他富有所必需進行的壞事可與他無關!這是指在法律上,不是道德上,於是法律成為了壞人的保護者。

在一篇解釋邏輯與法律關係的法學論文中(Logical Method and Law, 1924),杜威以區分兩類型的人類行為開始:一是本能或直覺得行動,難以言表但未必不可靠,二是經慎議的行動,前者合乎情理,後者不一定合情理但充滿理由(reasoned)。法律誇大了狹義上的邏輯的重要性,因為概念一旦發展起來,就會有一種自身固有的慣性,習慣的法則就會對慣性發生作用,而讓法官難以將法律教義適時地應用於變化中的環境。杜威認為需要另一類的邏輯,一種會減小習慣之影響並便於需要關於社會後果問題作出明斷的邏輯。

杜威是知名的實用主義者,他的推論是法官有權為社會的目的創新另一邏輯。也許香港的馬道立很想採納這一邏輯,但肯定會是港人的惡夢。◇

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岸仔 | 17th Apr 2018 | 信報每周政論 | (18 Reads)

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【本土派應「六親不認」中美皆非 】

敵人的敵人就是朋友,這是一句戰略名言,出處人盡皆知,亦是簡單現實,行之有效。但引用這一戰略的必要前提是,你視對方是朋友之時,對方不一定視你是朋友,可能只是一張牌。泛民主派多年來明爭英美為國際朋友,港人一般也對國際朋友深有期待,這是不必爭論的事實。泛本土派崛起代替泛民主派是筆者預言的大勢,但過程中如何為自己定位,卻是從未討論過的命題。

「淪陷」隱含爭取光復

 

談政治,筆者是現實論者(realist);談理想之時,自然是理想主義者(idealist);但參與政治之時,包括筆者這類企圖以理論介入政治、以別於純客觀分析討論政治的人,香港無人不是實用主義者(pragmatist)。請問港人要求有民主才愛國(中國)是否一種實用主義?除了根正苗紅、我們細時稱為「左仔」的左派系統之外,九成港人1984年時是支持基於民主的回歸,而不是基於愛護及支持中共所以支持回歸的。

近年本土派年輕人拒絕以「回歸」形容九七年的政權交替,而形容它為「淪陷」。筆者想,若然香港真的發展了民主,或是民意真的能反映在施政之中,港人的利益得到保障,大家還那麼抗拒以「回歸」形容1997年嗎?「淪陷」隱含要爭取光復的一天,光復是要爭取民主及真正的港人自治,還是代表與中國一刀兩斷的獨立建國呢?本土派要爭取的是何者呢?

泛本土派對這個終極目標是模糊的,而泛本土派之內的獨派對此是清楚的。但筆者以為最實用的做法是模糊下去。民主、自治、香港利益,就是支持本土路線者的最大共識,餘者可以討論而不必爭議,各自修行、互為支援便可以了。

同樣道理,在即將興起以本土年輕一代為先鋒力量的泛本土派,如何看待自己與英美為首的國際朋友的關係之時,亦只須記着有利本土利益之時才是朋友,其餘時間可以亦敵亦友、非敵非友。

具體而言,就是別走泛民走過的舊路。再給個具體例子,民主黨是擁有最佳國際關係的政黨,前主席李柱銘更是香港政客中唯一見過美國總統的人,親美是人所共知的;但同時民主黨內的滙點派與中方關係好得不得了,好到可以加入政府成為治港官員,直接分享政治權力。

民主黨能左右逢源,本身又有基層力量,按理應是最成功的政黨。筆者只能承認民主黨生產了最成功的政客,但在香港的民主進程中,是全交白卷的。民主黨的路線令其從擁有18席議員的大黨,下降至一區一席的有限支持。

其成功是非常虛假的,其親美也毫不實際,因為已脫離本土的支持、失去新一代的投入,是沒有方向、只知保住位置的政黨而已,其路線是泛本土派不應模仿並引以為戒的。

將子女財產移到美國

筆者並非建議泛本土派效法本地左派和建制派一樣追隨中共官方立場,批評美帝的霸權主義、大國沙文主義。美國鷹派針對中國崛起,企圖打壓,甚而發動有限度戰爭,本土派站到中共的立場討好中共的作用有限,不會換來香港的利益。泛本土派倒應學習本地左派愛國的同時,把子女和財產皆移到美國的務實做法。

政治人物有國際關係,港人是理解的,也並非道德上不對,人人皆有可能成為政治犯的一天,包括中共在港的代理人,泛本土派不應抗拒與任何國際力量建立關係,筆者只是提醒新一代的人別效法泛民那樣華而不實、那樣的名流心態,只求能得到外國人封贈一個民主鬥士之類的光環為滿足。

這碼子的成就黃之鋒已輕易得到了,筆者有感於政治人才難得,像黃之鋒的天才更難得;但他若然只甘於成為美國的一張牌而要在政治上行人止步,不太可惜嗎?

身為本土派或是本土主義者,根本中的根本,其實是要立足本土,而且是長遠的本土,不明白這基本,其實無以構建一股泛本土的力量。這命題看似虛無,其實十分實在,不能在短時間內對本土利益有效益的事,不做也罷。在長時間之後方能出現效果的事,今天開始便應一步步去做,這才是正途。

聯絡海外港人爭取支持

什麼是短效的事?有新聞性的便是,短效的事做時,必須先評估得失。更應切記的是,主動性要保留在自己手中,否則很容易在複雜和各有盤算的國際政治之中,自覺或不自知地成為別人棋盤上的棋子。

再白一點說,失敗的泛民主流從來只是開開心心地當別國眼中一隻亮眼的棋子,筆者不是要問是非,只想問問效果。如果有利本土的是隻白貓,泛民過去當的是黑貓還是白貓?如果事實是這一路線不能帶來民主,甚而沒有正面的改變,泛本土派還要走同一路線嗎?

筆者不是說本土就不走向國際,正好相反,香港的前途絕對有賴國際上的關注和支持,但香港人想走向國際,為何不是爭取已經移民的香港人的支持而是外國政客的支持?英美澳加紐都有大量從香港因逃避極權而移民的香港人,聯絡組織海外港人爭取他們成為泛本土支持者,在外國為港人發聲,進行游說、示威等工作,不是比由外國政客充當香港利益的發言人更順理成章、更正當和理直氣壯嗎?

自己香港自己救,筆者看年輕人都是踏實有創意的,泛本土派怎會不成氣候?

信報財經新聞 2018-04-17
A17 | 時事評論 | By 王岸然

 


岸仔 | 13th Apr 2018 | 時事看法律 | (15 Reads)

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誹謗是否一種言論自由?

首先就算人權公約都留有法律上禁止傷害別人名譽,作為言論自由的限制,亦即法例保護了一個人的名譽而因此對言論自由作出限制,是合理及符合人權原則的。但普通法的誹謗不是這樣一回事。現實不過是專權政府用英國誹謗法律去迫害反對派,而有錢的人只要付得起賠錢誹謗別人就如消費一樣是一項權利。

本星期兩單誹謗是非,梁振英指民主黨想調查UGL事件並大做新聞係刑事誹謗。這是按《誹謗條例》第5條任何人惡意發佈他明知屬虛假的誹謗(永久形式)可處監禁2年以及被判繳付法院判處的罰款。港人常笑新加坡喜歡告反對派領袖誹謗,要坐牢並罰款到破產,可知香港保留了一式一樣的英國法律,政府其實也可以隨意拿出來用一用。

惡意(Malice)在民事或上述刑事誹謗都係關鍵詞,但係甚麼指甚麼就十分不清楚,十分不理想也就十分兒戲。

例如陳茂波夫婦被指控發電郵誹謗漢基國際學校校董子女的案件,誰是誰非不單旁觀者搞不清楚,細看連法官也搞不清楚。終院法官指原審法官對陪審團作出的指引有嚴重缺陷。之後上訴庭法官撤銷陳氏夫婦敗訴的原審判決是恰當的,但上訴庭依據錯誤的法律基礎去直接改判陳氏夫婦勝訴,加上證據顯示陳氏夫婦可能有惡意,因此下令陳氏的行為是否屬有惡意及賠償金額的爭議,要發還重審。

這案是由陪審員,即普通人審理。事實上要認定陳氏夫婦是否有惡意,理應只是由常人的常識及直覺去判定。民事官司舉證是比較可信便可以了。法官指引錯成點不得而知,上訴庭又錯更令人覺得不可思議,其實可能所有人都無錯,只係對何謂「惡意」理解各自不同而已。

審完又審,訟費可能已是天文數字,官司打下去對雙方都無意義,只會對收費的律師及好奇心重又各自自以為是的法官有意義。

筆者可以告訴大家,誰是誰非其實是無可能搞得清楚的。但有錢一方一定受害較少,這是誹謗官司的特性。不同別的法系,《普通法》無權力下令敗方道歉,畀得起錢可以再誹謗多幾次的!◇

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岸仔 | 10th Apr 2018 | 信報每周政論 | (19 Reads)

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泛本土派形勢一片大好   

給中共與泛民聯手打擊的本土派是否已經潰不成軍?不是,而是正在轉型,反而泛民主派正深陷進退失據的困境。筆者預計3至5年內,泛本土派會興起,與盤據反對陣營的泛民主派平分春色;7至8年後,泛本土派會成為建制派以外的新民主派,傳統的泛民會迅速沒落,失去市場,歸於消亡。

泛民具國際背景優勢

首先,要定義筆者所指的泛本土派是什麼?那是支持民主自治之餘,以本土利益為優先考慮的政治主張者,是相對於泛民主流所謂大中華為念或所謂民主回歸派。大中華派這幾年間已成政治笑話的代名詞,只是派內之人還是自我感覺良好,老神在在,這是初老人物的一般盲點,尚未覺得與時代脫節,尚以為自己幾十年的沙場經驗十分寶貴,他們很快不得不夢醒的。若要點幾個人名,就是何俊仁、李卓人、陶君行、梁耀忠、馮檢基、梁國雄等。

無疑,泛民有大金主及國際背景的絕對優勢,加上牢牢掌握住一股傳媒惡勢力,掌握了民主大光環的武林正宗地位,掌握了隨意把不聽話的派內人物邊緣化、污名化的話語權,這幾年更成功收編了新世代最具實力的黃之鋒派系,使香港眾志納入泛民正統之內,以傳承者及接班人自居,還承接李柱銘的國際關係遺產,但也慘遭中共最強手的打擊,一群政治新明星只能以Cry Baby形象示人,如何得以延續下去?

叫得本土,基本思維必定是以小小香港的本位去思考問題,以保護本土文化、本土利益為己任。華夏文明再偉大再深遠,對香港人而言其關係是次要的,是歷史性的。香港本土文化語言就是夾雜大量外語的香港式粵語;大陸人不明,香港人很爽;大陸人不高興,香港人珍而重之,奮力傳承;大陸人不明所以,香港人不言而喻,心領神會,香港人就是與大陸人不一樣的!

香港人的政治觀還是以人為中心。本土派冒出頭來的幾個人物都被DQ了,不可能參政了,本土派還有希望嗎?一般以為本土支持者會回歸泛民之列,以支持Lesser Evil的心態含淚投予中共接受的政治人物。事實不然,在「三一一」補選中,本土派並無參與人選,但影響力明顯存在。本土派拒絕投票,便令泛民30年來第一次在單挑議席的情況下敗於中共。

有無數分析姚松炎失敗的原因,把區議會選戰勝敗的經驗拿出來代入,情況更是本末倒置。姚松炎的敗是「離地」,是沒有得到本土派那兩成人的支持,這兩成人沒有港獨代理人可投,但不一定支持純泛民的人物的。范國威只是因為曾經在涉及衝突事件時劃清界線而與勇武派結仇,但他是有打本土牌紀錄的政客,他反過拖篋客、反過餐廳有簡體字招牌、要求過本土福利優先、要求過建小單位樓宇只售予香港人,這些往績令溫和的本土選民肯接受他;區諾軒則成功接收了「眾志」的支持;而姚松炎有爭取過游蕙禎及她的選民的支持嗎?還是擺出一副與港獨派劃清界線惟恐不及的架勢?

往後任何補選,任何泛民候選人沒有不打本土牌、不設法討好本土兩成選民的權利。下次立法會選舉之戰,就算獨派人物及自決派代表皆被DQ,政治光譜上接近本土派的人才會得利。爭取本土支持,捍衞本土利益,成了政治人物的必然動作,就連建制派政客也不會例外!

中共只重視實用主義

泛本土派今天已經被證實有兩成支持,這兩成十分堅實,而隨着年輕一代「天然獨」人數的增加,兩成很快變成三成,與傳統的泛民分去一半江山,這是我認為泛本土派在香港的政局未來是形勢大好、不是小好的原因。對不對?這不是很真實、很簡單、很必然的發展嗎?

戴耀廷的失誤,與其說是中共打壓,不如說是戴教授打本土牌技術不佳的結果。上周文章已經提醒過大家,戴教授不是個普通的教授,他背後有一股巨大的勢力,一股令中共也神經緊張不已的勢力。這股勢力也玩本土牌之時,大家還可以不同意我說本土派真是形勢大好嗎?

若說本土派沒有議席啊?政治勢力只是指立法會的議席嗎?當大多數力量皆向本土派靠近並想爭取支持之時,議席還是大問題嗎?除非中共不要香港穩定,與本土思潮對抗到底,還是適時和解合作,哪條才是正途?千萬不要搞錯,中共的指導思想不是馬、列、毛,而是實用主義,從來都是!

也請留意筆者是在本土派之前加了個「泛」字。筆者不會在本文探討什麼是本土派,名稱太多了。筆者分得開是有研究的,一般港人的直覺是真心保護香港人利益,不是出賣港人給中共以換取好處的,便是本土派。傳統的民主派是關心中國多於香港的,是會因為中國的利益去保衞釣魚台的,是不關心香港小市民的人權法治權益而天天為中國的維權人士的權益而請命的,是告訴大家中國有民主香港才有民主的,所以民主派是不能代表港人的。

泛本土派是以香港利益優先,爭取最多的自治及經濟自主才是最符合香港人的利益,不是再去關心中國在1989年發生的事。在中美爭霸的新國際局面中,最符合香港利益的態度是保持中立。過去30年,香港人不是親英就是親美,結果與親中(民主回歸)一樣得不到民主自治。新泛本土派應是六親不認,只認同最符合香港利益的路線!

信報財經新聞     2018-04-10 17 | 時事評論 | By 王岸然     


岸仔 | 6th Apr 2018 | 法律哲學 Jurisprudence | (19 Reads)

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17歲嫖妓16歲援交無法律問題

長假期少新聞,星期一見某大報的頭條,是「17歲男生嫖妓,16歲女援交,警放蛇拘19人」。心中跳出來第一問號,是這有何法律問題?警察有精神何不拿去做些更有利治安的事而不是去這樣擾民吧?香港人幾時希望要有道德警察的存在!

旺角警區行動主任表示,被捕男女各佔一半,由首次下海至從事數月不等,以現金交收,全部均為兼職賣淫,不涉強迫成份。看到這裏我更奇怪,因為說警方會繼續打擊有關活動,請問道理何在?法律依據又何在?賣淫是合法工作,大家聽過有人因為從事提供性服務工作而被控罪的嗎?有也是70年前的事了吧?大多數文明地區從事性工作都不是犯罪,筆者等待警方因為擾民妨礙性工作生計而被民事追討損失的案件出現。

法例只限制不能在公眾地方唆使他人作不道德行為。今日世界,進行性服務交易時討價還價與商店賣東西是同一合法行為,能否視為唆使他人作不道德行為已經是大有疑問的價值判斷。香港有法例禁止依靠他人賣淫為生,這是要打擊黑社會操控賣淫行業,但在不涉及黑社會及有組織罪案的前提下,收取介紹費是合理的事,性工作是合法的工作,再亂用公權力去打擊騷擾之,反而是不合理的事情。

筆者不排除社會上的多數,特別是有宗教信念的人,極不喜歡性工作交易的存在,認為是道德的淪喪。這又回到哲學家已經深入討論並且已經有共識的結論。法律同道德是分開區別的命題,將道德,特別是宗教的道德變成法律的一部份,是不文明的做法,也是侵害人權的做法,在文明社會不應存在。事實上,香港的法律在這一方面是能夠追上文明地區的意識形態的,也是值得香港人自豪的。

看到這裏感到大大不以為然的讀者一定不在少數,筆者只提醒大家愈是自由的世界愈要包容你所不喜歡事情的存在。一件事應否列為刑事案件,筆者最欣賞的還是本欄曾經介紹過的哲學家所倡導的「不傷害」原則(John Sturt Mill; Harm Principle)。穆勒說:現代法律的理想,在保障每一個人在不傷害他人的自由為前提下,以自己選擇的一套生活方式去生活,並擁有不受任何人干擾的權利。◇

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岸仔 | 3rd Apr 2018 | 信報每周政論 | (116 Reads)

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項莊舞劍 非在耀廷 志在美帝  

戴耀廷到台灣參加一個研討會,引來中共宣傳機器不尋常的高調回應,手法是百分之一百的人格謀殺,矛頭也是針對戴教授一人。

先有港府、中聯辦、港澳辦作官方發出聲明譴責,最新是《人民日報》海外版刊登的署名文章,指戴耀廷公開尋求境外支持,企圖分裂國家,嚴重違反國家憲法,香港《基本法》和本港《刑事罪行條例》中的煽動條例,直接挑戰「一國兩制」底線,云云。

應先要多謝戴教授,所謂一言興邦,戴教授一句「港人可以考慮是否成為獨立國家」,雖然之前有多項假設,事前也有無數仁人志士包括筆者鼓吹城邦建國、香港獨立,並無受到專政者眼尾一顧,全靠他今次一石激起千重浪,令死氣沉沉的港獨話題馬上熱鬧起來。

與政治先行的法盲教授梁美芬之流不同,戴教授是法律專業,與筆者一樣清楚知道在台灣、香港或在大陸發表「五獨」言論,法律上的後果完全不同,戴耀廷發表言論的地方是台灣,那是在香港和中國法律以外的區域,那是香港法律完全不及的地方,戴教授既無在港犯法,港大是連討論的空間也是沒有的,是香港的司法自主權保護了戴教授,他是百分之一百安全的。

言論濫炸章法混亂

其實,在香港發表港獨言論,就算23條已經立法,也是可以的。道理很簡單,筆者還有保留當年的諮詢文件,分裂國家只限行為,不包括言論,那是中共有簽的人權公約所保證了的,亦是在香港行之有效的。

中共要走回頭路,要收回「一國兩制」,筆者歡迎,也不介意被迫收筆,但中共付出的代價遠比筆者巨大,筆者也不必為中共操心,當然更不會被什麼寒蟬效應所嚇怕,筆者與大多數有智慧的香港人一樣,是被嚇大的。

戴耀廷表現得有點怕,慌慌亂亂地作些辯解,什麼這只是學者的見解,純是務虛,從不支持港獨,是言論自由,云云。大家記得成語有一句「大智若愚,大勇若怯」,戴教授表現出的怯,在中共強勢攻擊,在「港奸」的群起幫腔下,是大勇的做法,是以弱戰強,是誘敵深入的大智慧表現。

比對戴教授的表現及中共的輿論陣線,借用中共的政治術語,是教授「有底」,而且底氣十足;反而中港一方「沒底」,只能發動自己友在言論上狂轟濫炸,章法極為混亂,完全處於下風。

戴教授把自己包裝成受迫害者,是他最高的一着。他的「底氣」有兩大方面:一、香港法治制度的保護,除非中共使用法外手段,否則想制裁逼他退避認錯是不可能的,原因前面解釋過了。

二、「底氣」所在,是民主惡勢力背後的大靠山美國。香港大學無疑是換了個大陸店主,但這家英式百年老店有深厚的傳統和制度,在香港境內及境外的國際上關係深厚。大學祭酒迫害知識分子在大陸正常的,在香港就難矣。

之所以,「港奸」表現得愈是抓狂(是不得不作的表態,心中自知謬誤),戴教授愈是當了個無本生利的大英雄,如此而已。由戴耀廷當上港獨的教父,最不高興的人皆在本土派內,但當他站上港獨的高地而背後有國際勢力的支援,本土派也只能站到他的一邊,最多是不作行動支持,總不能加入建制派批評戴教授吧?

這真是一件迫害小教授言論自由、為23條立法造勢的事件嗎?客觀地說,不是,而且風馬牛不相及。在香港借學術之名討論「五獨」議題的學者多的是。除了立心媚共者之外,沒有人要先表態反對才可以討論,甚而認定在法理上人民要求獨立在世上事例數不勝數,以和平公投或武力抗爭而成功的先例也並不少見。針對戴教授,只是想製造寒蟬效應嗎?如何可以有這效應?這效應又是在針對誰人?

大家明白,戴教授不是教授咁簡單,他發動過「佔領中環」的運動,震驚中外;他不是偶然社運,之後發動過「雷動計劃」,下次選戰他又在策劃「風雲計劃」;教授這幾年來參與推動多次「民間公投」的行動,又豈是一個弱小書生教授咁簡單?

寒蟬效應反引蜜蜂

本土派的人在網上也罵戴教授是政客,中共以政客視之、並以對付政客的方法對付他,那是全不到位的錯判。應付政客還不容易?DQ他們的參選資格就紛紛下跪,連革命家也要暫時放下棺材道具;但戴教授是以小小的議員職位為志的人物嗎?DQ他的教授身份又如何?筆者可以預言,遭剝奪香港城市級別大學教授的卑微位置之後,戴耀廷一定可以在牛津、劍橋、哈佛、麻省這類國際名大學中得回教授位置。寒蟬效應反而引來花引蜜蜂、糖引螞蟻的結果。

若問,美國背後支持泛民和戴教授,不怕引起干預中國內政、影響中美關係的問題嗎?大家開始看到今次風波背後的深層次原因了,中美關係的歷史,本來就是又對抗又合作又團結又鬥爭的矛盾關係。簡單地看,近年是處於強國崛起而影響到美國利益,不得不發動鬥爭的階段。

一個小組織搞一個幾十人的研討會,變成「五獨合流」,也太誇張了吧?中共當然認為事件是美帝在背後搞鬼的結果,於是也便小事化大。站在本土立場,不論是有心栽花,還是無心插柳,事件有利把港人的民主訴求、自主權利,帶到國際之上,筆者認為是好事,深表歡迎。

 
信報財經新聞     2018-04-03 17 | 時事評論 | By 王岸然


岸仔 | 29th Mar 2018 | 法律哲學 Jurisprudence | (23 Reads)

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法律是從壞人的視角所構成

法律是甚麼的基礎所構成的呢?談法律之時我們被律師的誇誇其談所帶引,甚麼平等,公義,人權,社會正義等等。法律似乎也是由邏輯所構成,特別滿滿的語言邏輯論述貫穿了所有的法庭程序。法律真是由崇高的道德及嚴謹周密的邏輯智慧理性所構成的嗎?並不,這只是表象。

奧利弗霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,1841-1935)是名美國唯實論法學家,亦是法官。他用半生審案的經驗告訴大家,法律的運作與道德無甚關連,那只是律師在利用語言魔力的力量;而普通法是由無數單一的案例所組成,普通法靠經驗的累積而非邏輯的推理。

霍姆斯對法律本質的看法極具顛覆性。他直言,法律的具體操作是怎麼一回事,我們若要充分理解,只能從壞人的視角(perspective)去審視,這是他有名的壞人理論(Bad Man Theory)。

他說:如果你想知道甚麼是法律而非其它事情,你一定要從壞人的出發點看法律。壞人只關心實在的結果(material consequences),而知識是幫助他去預計結果。好人不是這樣,好人尋找行為的理由,不論是來自法律之內或之外,並以良心為戒(in the sanctions of conscience)。

筆者的理解,霍姆斯是指律師是壞人的行業,成功律師的精力皆用於預計案件的成敗,成敗主導了這個專業的具體運作,也就是法律的真實運作面目。清楚的是這運作與道德關係甚小。

霍姆斯又說他的理論只是將法律比喻為放在馬前的二輪車(cart before the horse),馬(指律師)的法律責任是估計終點所在(指法庭的裁決結果),避重就輕地將車子推到終點,贏得案件,當中沒有道德的考量。

對於法律,其本質類似宗教的神諭(Oracles)。所有法律的論說只是將各類預言(prophecies)說得準確,並將各條法律原則放進一個互為關連的系統之內。律師的工作是在開始之時就儘可能估計預示各類預言的結果如何反映在案件的裁決中。學習法律,從事法律專業的目的,只是工具主義地估算(prediction)公權力如何在法庭之內運轉。而這個估算的過程並不能單單依賴歸納法的邏輯推理,因為法官也不靠邏輯,而是靠直覺去決定甚麼是對錯。◇

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岸仔 | 27th Mar 2018 | 信報每周政論 | (26 Reads)

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有「四大堅持」但無「一黨專政」   

從譚耀宗到湯家驊,都說「民主派叫結束一黨專政是犯了禁忌,叫的人或者不可以再參選立法會」,從而引來一場風波。說泛民犯了政治禁忌,當然是對的,但說這樣已違反中國憲法,而中國憲法又是香港《基本法》的母法,違反了就應該被DQ,則是完全的穿鑿附會,也是對中國憲法無正確認識的結果。

不應犯的錯誤論述

筆者以中國法律第一代研究學者的身份,去年12月12日在本報撰寫的〈行憲要先取消一國兩制〉(下稱《行憲》)一文中,已經不留情面地教訓以中國憲法專家自居的王振民和梁美芬,他們對中國憲法的論述不單是錯,而且是犯了基本上的謬誤。

中國憲法不但從來沒有、也不可能在香港實施的。王振民說中國憲法「毋須透過附件三在港實行」;梁美芬說「憲法每條條文均在港適用」。那是普通中國法律學生也不應犯的錯誤論述,這兩個有教授身份的人一旦從政,中國憲法的知識都已還給蕭蔚雲(前《基本法》起草委員、梁美芬的指導教授)了。

事實是,《行憲》一文刊登後,這兩個中國82憲法起草時還是中小學生的人再不敢胡言亂語了。事實是,《國歌法》還是照足中共憲法體制先經附件三,再經本地立法,步步實行。

事實是,中共憲法絕不會在港實施;事實是,《信報》是國務院及中共各研究單位涉及香港事務時的必備讀物,除了法盲教授之外,再無官員犯同類錯誤,也無國內學者駁斥筆者的說法。很簡單,因為我對中國憲法的理解是專業、正確無誤的,中共官員只會多謝我的提點,不可能駁斥。

作為通識的一環,筆者絕對贊成鼓勵香港的年輕人細讀中國的憲法,不單細讀,還須研究,領悟其精神。大家應知道《基本法》是有時效的,是會終結的,除了陳雲教授自說自話之外,從無官方的人說會永續《基本法》。大家要接受學術上《基本法》的定位是臨時憲法,港人不爭取獨立,最終會活在中共憲法之下,所以有必要研究。

當然,與《基本法》一樣,中共憲法落實時,也是七除八拆,面目全非,但其精神也有進步之處,例如尊重勞動者的權益及全民退保,《基本法》並無這一責任。習主席稱帝之餘,也在努力推動一件港媒故意忽略的大事,就是要於3年內令全中國人脫貧。

有多成功未知,令中國人脫貧是憲法中寫下的責任。可以比照,《基本法》並無這一責任,所以香港一直保持三分一、百多萬的貧窮人口而政府可以漠不關心,不用有所作為。對窮人而言,中國憲法當然比我們的《基本法》更實際!

還說政治上,憲法精神中的精要是所謂四大堅持,這是中國政治體制的核心,近年少人論述,但從未改變,核心中的核心是堅持中國共產黨的領導地位,但不是一黨專政。原文是這樣的:「中國各族人民將繼續在中國共產黨的領導下,在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下,堅持人民民主專政,堅持社會主義道路。」

四大堅持之首是共產黨的領導,不是共產黨的一黨專政。按中共的定義是,建國之始就是中共領導下的多黨合作制度,從來就沒有存在過一黨專政的說法和事實;亦所以支聯會說結束一黨專政從來就被允許,沒有問題。

口號沒有問題不等於政治上沒有問題,因為司徒華當年叫出五大口號,實質上是要求中共結束人民民主專政,發展民主,建設民主中國。港人的理解是,要求結束專政,這就當然與上述四大堅持有基本上的矛盾了。

那麼支聯會今年的晚會和活動是否應該照樣大叫「結束一黨專政」的口號?那是當然的,不叫還算是支聯會嗎?但支聯會常委可以叫嗎?再進一步,所有政黨都是支聯會的成員會員,參政的人可以再叫本質上是要求中共結束專政、還政於民的口號嗎?

確起寒蟬效應作用

再現實地說,支聯會中有關的政治人物而又是議員或是要參加補選議員的,應只有梁耀忠、尹兆堅、梁國雄等幾個人物。他們被DQ的問題是十分現實的,而他們除了說叫口號是言論自由不算行動以外,不說或是不敢說以後會否放棄這一口號,亦可見,中共借「港奸」說些似是而非的論述,的確發生了寒蟬效應的作用。政客的表現,是怕得要死。

有一說法是,立法會議員不參加支聯會常委就可以了,泛民政客退下來的不少,不乏後補的人物。筆者倒想問問,譚耀宗,湯家驊連同中共在港報刊等偽中方代理人得寸進尺,說支聯會普通會員也不可以,連區議員也不可以,而林鄭政府不置可否,說等選舉主任依法辦事,已經是驚弓之鳥的泛民主派,還可以如何自處?

看罷本文上述分析,泛民理應取回一些「定心丸」吧?何妨對着幹,照叫無誤?尚可以質問偽代理人和中央,為何大叫結束一黨專政是違憲?更大的理據是違憲又如何,中共幾時想過放棄「一國兩制」要在香港行憲?香港人天天都在違反中共憲法,有何問題?

泛民政客沒有「吉士」是眾所周知的了,但無「吉士」不是由於真實的危機而是自身的無知,對政治判斷的錯誤,那才愚蠢。泛民主派公開稱不准叫口號就正式結束支聯會,結束維園晚會吧?看看中共是高興還是害怕?那可是港獨派要求了幾年的事!

 信報財經新聞     2018-03-27 21 | 時事評論 | By 王岸然    


岸仔 | 23rd Mar 2018 | 時事看法律 | (23 Reads)

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議員搶文件合法化?

立法會前年一個委員會在討論橫洲發展期間,當時仍是議員的梁國雄被指搶去發展局副局長馬紹祥檯上文件,因而被控藐視立法會之罪。案件在裁判處被裁定本罪不適用於檢控議員,控方政府決定了上訴。

政治這回事,公說公理婆有婆理,要政治解決一係發動社運,二係換屆選舉之時改變遊戲參與者的人數比例,從而改變權力關係的消長。政治行為拿到司法解決,從來問題多多。本案要嘛政府不應提控,一件小事而已。要嘛就必然上訴到底,因為法庭裁決等於授權議員搶文件這行為合理,之後各家各派議員都要大搶特搶,不搶者自然會備受投票者的壓力。

其實這名裁判官不夠政治化也不現實。理論上自從99年李國能在居權案的判詞中授權了全港各級法院都有解釋基本法的權力。該案的裁定引來第一次人大釋法,但釋法只係改變了居港權的裁定,沒有推翻各級法院已被授予的「違憲審查」權力。(Constitutional Review)

大家若不善忘,當記得有裁判官在民間電台被控非法廣播案引用「基本法」及「人權法」所賦予的傳播思想自由,判所有被告無罪,但上訴後這權力被剝奪了。涉及人權,三權分立等這類具爭議性的案件,作為裁判官除非有信心寫下絕佳的法律理據,必為上級法庭所認同及支持,否則還是轉介案件到上一級高院較為現實。梁國雄案的法官顯然信心十足,理據看來也不錯,但政府還是必然因政治理由而上訴到底的。

從政府的立場看,此例一開,唯有從此不帶同保密的文件到立法會開會而已。從普世議會的習慣看,三權既然分立,議會之內的紀律問題理當交回議會自己解決,法庭加以干預是不尊重已經全數是某一類別選民產生的議員的自主權力。

兩邊的論述,不都是很有依據,大家都耳熟能詳了嗎?但在過去數年,無任何選民授權的司法系統對立法權的干預還少嗎?三權分立已經變了三權合作,不是既成事實的新文化了嗎?議員要抗爭未遲,要發動市民一起出來抗議法官自我充權也從來不遲,亦一定有效,只是食政治飯的人不願多事的今天,還有甚麼好怨的呢?◇

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岸仔 | 20th Mar 2018 | 信報每周政論 | (42 Reads)

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國際法視侮辱國旗國歌為人權  

《國歌法》終於來了,相信立法會沒有不通過的自由。

我從來認為胡言亂語、出口傷人、侮辱別人,只要沒有附加傷人的暴力,便應算入言論和思想的表達自由權,也即是人權一部分。

由此引申,侮辱國旗國歌國家領導人,也是自由人權的一部分。常識告訴大家,似乎除了美國之外,沒有幾個國家(包括歐洲的民主國家)的人權可以去到這個程度。

法律縱存在 未聞負刑責

對的,學者的意見是,自由權利永遠應向前發展,而所謂侮辱權(right to insult)應發展成為獨立的公約,要求各文明國家簽署,以增補現有國際法中已有國際公認基礎的言論自由部分。

即使有法律,中國社會的實況是人權不彰,而且國家愈發展,反而愈向倒退的一方走。

香港本來就有自己的主權,中國的法律不引用到香港,但可惜「港奸」太多,中國一立《國歌法》,他們便主動巴結奉承中央而唯恐不及,相信港人的自由會進一步倒退。

政客如梁美芬、葉劉淑儀之流,經常提議立什麼辱警罪的法律,以討好公務員和警員,代價顯而易見,就是令港人的人權標準向大陸一方倒退下去。

從前的香港,市民說什麼都行,沒有聽過噓英國國歌或對英皇不敬,要負刑事責任,縱然法律其實存在。社會政治化之後,部分政客引入台式罵人文化,加上互聯網文化、傳統的廣東粗口文化,社會上罵人侮辱人的風氣無疑盛了,但有大問題嗎?要立法阻止嗎?那是另一回事,沒有港人願見言論自由等人權會人為地減退,從前合法的言談會一朝犯法,那只令港人更討厭中國,更不願認是中國人,因為那代表文化人權落伍的民族,港人更希望保留自己的特色。

面對23條及更快立法的《國歌法》,筆者深恐人權意識與建制派「港奸」相差不遠的泛民律師,是不能阻止立法的,亦無力在原則上把法律條文對思想自由的傷害減到最少。

本文為大家補補課,希望意識好之時也可以多爭一點。《國旗法》在前,有古思堯多次侮辱國旗被判監的先例,不過,法律界似乎從沒想過球迷噓中國國歌是一項人權。

是否文明禮貌筆者不爭論,我不會侮辱國旗國歌是一回事,承認別人的侮辱權是人權,則是應有的公義,正如別人無權阻止我多次以法理去侮辱失職的法官、藐視不文明不專業的法官。

談到人權的表達意見自由,港人的依據是數條人權公約,包括《公民政治權利公約》及《消除種族歧視公約》等。

這些公約的起草者,起草時尚活在二戰納粹時代種種違反人權惡行的陰影中,加上經歷戰亂,故在承認言論自由之餘,容許一些限制,以便保障國家安全和社會風氣的健康。

可惜,就是因為有了這些「例外」(exceptions),心術差、本質極權的政體,例如我們近鄰的偉大強國便充分發揮「例外」的創意,上綱上線,簽了公約而又不必遵守公約,照樣違反人權,以法整治人民和不同的政見者,並美言這是「國情不同」。港人最可悲的現實是,中共把破壞人權的創意拿來對付港人。

歐洲的經驗也只是有意圖煽動滅族(genocide)和煽動暴力的言論,才算是犯法行為;煽動種族仇恨、敵視的言論也可刑事化;只是令人震驚(shocking or disturbing)或擾亂的言論,不應刑事化。大家馬上明白,噓國歌或塗污國旗要坐監的道理何在?這一定是人類文明反其道而行的惡法!

以言入罪 只限最極端例

順帶一提,本欄也曾介紹,英國普通法有一指導思想原則,源於自由哲學思想家,稱之為傷害原則(harm princeple),指個人行為不會傷害別人,只是令多數人不高興、不接受,便不構成刑罪,所以英國歷史上屬刑事犯罪的同性戀、婚外情、當性工作者等,今天已不再是犯罪行為,那為什麼噓國歌便屬犯法?簡直是文明歷史的倒退!

以言入罪,只限最極端的言論,而且這是甚具爭議性的;煽動暴力也只限有即時及嚴重後果的言論,中間要能證明因果關係,例如某人大叫「殺無赦」,視之為笑談便可,但香港有很多天天談言論自由的人,卻不自覺地持雙重標準,要求刑事檢控。

侮辱罪通常針對三類情況:侮辱領導人(rulers)、侮辱宗教(religion)和皇室(royals),這也包括侮辱國家;香港在這方面都是非刑事罪,九七後有了《國旗法》,便已倒退,很快會更加倒退。

其實,很多國家也具創意地把反恐和發報假新聞刑事化,還會創作影響國家安全之類的罪名;香港的強鄰在這方面的創意享譽全球,看來還很有決心要香港也跟隨。

還好香港很早已經廢除刑事誹謗的法例,否則以香港法官近來不合乎比例的判刑習慣,政治新人類更多災多難。

篇幅所限,這裏直接跳去學者在參考多個國際人權委員會討論後總結的原則,這些原則被認為可經公約確立為普世人權標準。

首先國際間要承認侮辱權為人權,侮辱言論只會在煽動暴力或嚴重刑事犯罪之下才會刑事化(還須在客觀上極可能有這些後果)。侮辱領袖和國家、特別針對旗幟(flags)的刑法,應視為違反國際法而予廢除。

反恐及國家安全不能成為禁止侮辱性言論的理由,看了上述學者高見,筆者對香港的困境雖然憤怒,但對人類文明有信心。今天支持立《國歌法》的人會被歷史恥笑。

筆者按:本文學術觀點可參考:Amal Clooney and Philippa Webb: The Right to Insult in International Law, Columbia Human Rights Revuew, 2017, p.1-55.

信報財經新聞     2018-03-20 19 | 時事評論 | By 王岸然


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