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岸仔 | 28th Apr 2017 | 時事看法律 | (28 Reads)

經濟衰退時暫緩反競爭規管 Picture

http://hk.epochtimes.com/news/2017-04-28/%E7%B6%93%E5%93%B2%E6%B3%95%E6%BC%AB%E8%AB%87-%E7%B6%93%E6%BF%9F%E8%A1%B0%E9%80%80%E6%99%82%E6%9A%AB%E7%B7%A9%E5%8F%8D%E7%AB%B6%E7%88%AD%E8%A6%8F%E7%AE%A1-66561087

 
一般人以為美國是最早出現反競爭反壟斷法例的國家,又是自由主義經濟及資本主義的首要強國,反競爭的執行應是最徹底最具原則性的地方,這也就成就其資本主義制度的成功。這是完全錯誤的認識。

無疑反競爭法例的原則法律概念成熟於美國,但這一方面正好體現美國人的實用主義(pragmatism)在具體應用到社會現實之時的靈活性。包括在處理法律的應用之時,完全可以因應時勢而有不同的理解。

在美國的反競爭法歷史中最少有兩大時期是執法不力,一是1929年後的大衰退時期及80年代的「列根主義」時期。在兩次大戰期間,特別是1929年後的大衰退時經濟的混亂,令到大多數人認為市場要管的重要性多於自由競爭。亞巴拉契亞山煤案就是一件在特定歷史條件下背離了競爭原則的案例。(288 U.S. 344(1993))

亞巴拉契亞煤公司由137家煙煤生產商組成,控制了維珍尼亞的亞巴拉契亞山脈區(Appalachian Territory of Virginia),包括維珍尼亞,肯塔基州,及田納西州。這公司生產了74%山脈區的煙煤。生產商作為會員依各公司的生產規模分享了亞巴拉契亞煤公司的擁有權。各生產公司交託煤公司為煤生產品的獨家代理商,公司負責尋找最高價的買家;而若然訂單不足,則將定單額按比例分配給各煤商。

這類協議自然違反了自由競爭的原則,又是合謀訂價,又是分配市場。公司被起訴違反了<謝爾曼法>第一及第二條,妨礙了自由貿易,也壟斷了相關的商業活動。地方法院裁決認為這137家生產商的排他性合約本身就是違法(illegal per se)。公司上訴的理由:

(一)煤公司成立的目的只是希望解決煤生產規模過大的問題;(二)雖然煤公司在區內佔高比例的市場,但連同周邊的地域計算,並無過大市場權勢;(三)煤公司的產煤量只及其他非被告煤公司多餘產量的一半左右,煤公司並無能力將煤價抬升到競爭水價格之上,並無合謀定價的行為;(四)這安排令煤價下跌,令消費者得益。

結果美國最高法院接受這些道理駁回地方法院的裁決。是否合理大家不妨想想,但不少學者認為法院是因經濟衰退的現實理由,將自由經濟的原則暫時放下了。◇


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岸仔 | 18th Apr 2017 | 信報每周政論 | (78 Reads)

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從「公眾妨擾」到「公民抗命」   
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革命是容不下悲觀主義的。當然,對香港人而言,革命不外乎是社運民運,但不悲觀是必要的精神武器。特首選舉一完,政府就高調檢控佔中三子等9名「雨傘革命」的發起人「公眾妨擾罪」,這對處於低潮的社運真是好消息,用公民抗命去喚醒人民不是你們所追求的嗎?可惜,事與願違,革命家原來皆葉公好龍,正義朋友散發不出從容就義的感召,只帶出陣陣悲觀氣氛。更難看的是,有過氣政客高調發出退出政壇的公開信,臨難求苟免溢於言表,筆者以法論法,「公眾妨擾罪」去過佔領者人人有份,怕來無謂。

Public Nuisance,法律詞典譯為公眾滋擾,似乎更為貼切,是很嚴重的嗎?滋擾觀念人人知道,冷氣機滴水、開派對音響太大、影響人少時私人滋擾、影響人多時公眾滋擾,可以是刑事罪,如此而已。普通法有很多刑事條文,上街或到海旁倒垃圾,清晨5時前不准拿糞便到街上(所以從前有「倒夜香」的本土行業),阻塞道路等等,一見普通法最高可判監7年就已被嚇死,不單自己退出政壇,還要呼籲年輕人追隨,笑死人。這樣吧,如果9人皆因公眾滋擾入獄一年以上,大家齊齊申請政治庇護不遲吧?也有點理由吧?不被接受也不會被嘲笑吧?

勿讓偉大理念變色走樣

大家毋忘初衷,請回想當初提出「公民不服從」是一套什麼東西。Civil Disobedience是有歷史有國際性意義的概念,不是本土的。由提出的梭羅(1849年文章〈論公民的不服從〉)身體力行不交稅,到羅爾斯的《公民抗命合理性》(1969)與《正義論》(1971),理論固然完整,知行合一加以實踐有聖雄甘地與美國的馬丁路德金(兩人皆受梭羅文章影響,甘地且曾將文章譯為印度文)。今天戴教授3人將理念移植於本土,搞出一場威震全球的「雨傘革命」,成就是巨大的,肯定受到歷史的高度評價,但請不要自亂陣腳,令到偉大的理念變色走樣。

「公民不服從」行動具有一定特徵,包括訴諸道德良心、公開活動、非暴力及願意接受法律的懲罰,最尾一項其實最重要,也是道德高地所在;亦所以,我絕不理解9人組織了一個星級律師團作辯護,目的何在?為後繼者的利益着想只是歪理,怕法律懲罰的人根本不是公民抗命,也感召不到誰人。

當初3人說得清楚,我也記得清楚,也準備實行,3人叫大家就算沒有被捕,也應自行投案自願接受法律的懲罰,目的正是要效法前人各位大德義士以公民抗命感召全港市民起來抗爭,不是自己充當正義代理人便算完成任務的,包攬民主、壟斷民主,只是泛民主派惡勢力的造業,難道3位也只是惡勢力的棋子?

想清想楚之後,希望9人切實考慮用「三不一呼喚」面對這次審訊。三不是不答辯、不求情、不上訴;一呼喚是定下下次「佔中」的日期,呼喚港人在指定時刻再站出來,爭取民主。

不答辯不等於法庭可以定罪,不用審理,審理過程中所有知識分子及法學家都可以發揮作用,可大量撰寫文章,教育香港的保守法官公民抗命是什麼東西,法官不是活在雲端的動物,整個社會認為不應有罪的事,就是無罪的事,所有文明社會皆接受的民權觀念,香港的法官必須接受,有朝一日中國的法官也會接受的新概念,不到香港的法官不接受,而教育法官理解接受普世價值的人權思想,我們也是責無旁貸的。這個概念就是──公民抗命者無罪!

太陽花案例意義重大

筆者不是叫口號,作為研究法律、哲學及政治數十年的人,筆者所有提議都是建基於實際主義(Realism),當然還有樂觀主義,不樂觀的人是不應領導潮流,只應遠走他鄉避世。同樣是佔領運動,同樣是2014年,台北地檢署以違反《集會遊行法》及《煽惑他人犯罪》等罪名起訴「318太陽花學運」成員林飛帆、陳為廷等共22人,3月31日台北地方法院一審宣判,「煽惑」、「妨害公務」及「侮辱公署」等罪名,全部無罪。辯解理由只有一項,也是全球華人社會司法實踐中第一次援引的司法概念,就是「公民不服從」(Ziviler Ungehorsam)概念若是符合,就不是犯法的事。

台灣是行大陸法的,大陸法審案重視學者的意見,筆者從來理解大陸法是歷史悠久更優越的法律制度,只是香港人長期被律師教育到盲目崇拜英式普通法,長期受害而不自知。台灣地方法院法官認為,公民不服從要符合7項條件才是不合法,極有參考意義:
(1)抗議對象是與政府或公眾事務有關的重大違法或不義行為;
(2)須基於關切公共利益或公眾事務的目的;
(3)抗議行為須與抗議對象間有可得認識的關聯性;
(4)須為公開及非暴力行為;
(5)須有適當性原則,即抗議手段須有助於訴求目的的達成;
(6)須有必要性,也就是沒有其他合法有效的手段可以使用;
(7)要符合狹義比例原則,也就是抗議行動所造成的危害,須小於訴求帶來的利益,且局限於最小可能的限度。

台灣法庭明言,這7要點是法官蒐集的資料,再綜合國內外學說,認定不犯罪。更偉大之處,這是有人權憲政高度的判決,因為中華民國憲法並無歐洲某些國家憲法所有的「抵抗權」(香港《基本法》也沒有),但有人民主權原則,有和平集會的原則,這些香港也有,但香港的法官長期不受挑戰,欠缺公眾監察教育,所以有待發展出文明的概念。

 信報財經新聞     2017-04-18 13 | 時事評論 | By 王岸然     

 


岸仔 | 14th Apr 2017 | 時事看法律 | (89 Reads)

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【經哲法漫談】廉署報案隨時變被告

舉報罪案,特別是涉及貪官權貴者,肯定係正義行為,但個人會否因為正義行為而惹上官非?其實是大有可能,報道說社民連副主席吳文遠被廉署拘捕控以「披露收調查人身份等資料」,而經常高調批評並談論廉署多宗案件的前廉署官員,現立法會議員的林卓廷,亦被親共媒體及政府官員點名指控已經犯法云云。報案告人就算有根有據,但隨時惹上官非,這其實已成另類白色恐怖。

首先筆者必需指出,法律歸法律,法律是否執行是政策考慮,當權的人不能一句「依法辦事」就將濫用法律打擊異己,迫害忠良的行為推得一乾二淨。亂報案涉及報假案,是犯法之事,但執法機構極為寬鬆看待報假案的行為,就是不想影響了一般人的報案意欲的政策考慮。

林卓廷作為前廉署官員,爆內幕有一定依據,公眾也相信真有其事,但就幾乎一定會涉及《官方機密條例》中禁止披露保密資料的問題,例如涉及特首UGL案。如亂說話就是誹謗,說真話就是刑事罪,因為官方機密是包括保安及情報資料,關乎犯罪及刑事調查的資料(related to commission of offenses and criminal investigations),未經授權的披露或在機密情況下託付的資料(information entrusted in confidence).

另一條政府正大加利用阻止反對派爆料的是《防止賄賂條例》第30條。早在1994年港英政府就曾經用這一條檢控《明報》報道廉署正調查地產商涉聯手壓低拍賣價的報道。此案裁判官裁定違反資訊自由的人權無效,上訴庭推翻無罪裁決成有罪,上訴到英國樞密院再裁定報道由於沒有明確調查對像所以無罪。

但第30條還是存在,目的本是保障廉署的調查工作及受查人士的利益,也時有人因隨便「爆料」廉署正在調查某人而被檢控,但一般判刑甚輕,多為守行為或社會服務令。


1996年時法例被修改以保障公眾知情的人權,在六種情況下可以披露,包括:

(1)已發出逮捕手令;

(2)受調查人已被逮捕;

(3)受調查人已被要求提交法定聲明或書面陳述;

(4)已收到限制令;

(5)受調查人已被據手令被搜查;

(6)受調查人已被要求交出旅行證件。

 

最後,披露廉署人員的不合法及濫用權力或疏忽職守,或事件對公眾的健康或安全有嚴重威脅,都是可豁免的披露。◇

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岸仔 | 11th Apr 2017 | 信報每周政論 | (70 Reads)

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林鄭面對並非修補撕裂   

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古語有云,福兮禍之所伏。林鄭月娥上位,其實只係勢之使然,並不是她有過人之處。換轉是她在兩年前「雨傘革命」之後,梁振英最不受歡迎之時上位,她會有一段蜜月期。她那時民望也甚佳,今天蜀中無大將,臨危受命的情況下上位,別說她為港帶出新路向,想不過不失混過5年,也十分艱難。

林鄭政治上的識見如何,筆者在本欄多次評論,評價也是甚差,也不用重複。她的成功之道在於作為官僚可能十分能幹,但政治上沒有宏觀視野甚而不明局勢,根本不明白今天香港困局的核心問題之所在。

她說要務是要修補社會的撕裂,那是令人莫名其妙的說話。大家若不善忘,3個特首候選人都說過要修補撕裂的社會,3人都說會邀請泛民入局組閣;另外兩人大家會相信及期待,林鄭說的最少也最不可信,也事實上最不可行,她多半是以收編分化的心態審視泛民入閣問題,這又焉能有效?她稱重視行政立法關係,事實上她一直當權而沒有在這方面有任何見地或成效,未來也只會更差。

香港現時的情勢,總結起來須由林鄭解決的有兩大矛盾,就是中港之間的矛盾及香港內部的深層矛盾。還有一個更大的矛盾是中美之間的矛盾,但這個矛盾林鄭完全管不到也管不來,可以按下不談。中港的矛盾過去5年林鄭有份處理,最大失敗的責任公平地說並不在她,而在梁振英與中央,但她作為重要助手可說了無表現,乏善可陳。

中央也擺不平民主惡勢力


當官僚若要成功,首要是迴避責任,爭功諉過。林鄭3年前領導政改失敗而回,無功可言,過則給了梁振英。今天上京面聖接受委任,似乎還不明白自己已經爬上特首之位,政改是她不可迴避的責任。而按《基本法》的確是她的責任,但她的心態還是小官僚式避得就避。畢竟全世界也知政改是中央說了算數,作為特首硬是不理,不肯如梁振英般替中央孭黑鑊也無人奈她如何,包括中央,人是中央揀的,她的不濟應是早知。

但她在中港矛盾之間吃了人血饅頭,得了好處,也是公開的秘聞。她站在梁振英一邊,力主用政治審查手段DQ梁天琦參選立法會,引致下級的政務官不滿,負責憲政事務的譚志源也表明不會留任,連律政司也不肯在熱廚房待下去,很快面對獨派再參加補選,中央肯放寬不再堅持政治審查還好些,否則她的「好打」只會引出更激烈的暴亂。

選後林鄭作出呼籲,「修補撕裂,解開鬱結」,之後又表示重組行政立法關係,又說爭取泛民入閣合組新政府。很明顯,這番話是對泛民說的,不是對一般香港人說的,也就說明她的認知之內,香港現時的死結是泛民搞事的結果,她以為肯給予泛民充分好處,以及表面的尊重,這是她過去不屑做的動作,如今肯做了,泛民就會因為小恩小惠而投誠。

筆者不是說泛民之內沒有貪小便宜的人,但這些不是主流,收買了這類貨色不等於收買到泛民的惡勢力。泛民惡勢力由大金主一人話事,今次特首選舉的過程已經公布天下。泛民邊緣人物敢投向建制,甚而一些一生革命的明星,也可以一夜間被貶為「鬼」,被劃歸中共的「臥底」。君不見泛民資深人物馮煒光、張炳良、陸恭蕙今天處境如何?林鄭能招攬的閒人大約只有湯家驊、黃成智、狄志遠;最叻亦只是個羅致光,他們可以代表泛民乎?

代表泛民整體的是一股民主惡勢力,這股勢力中共也收買不到,林鄭以為自己有能力修補關係,建立互信嗎?也太天真了。

林鄭還可能有點方法處理的,是香港內部的深層次矛盾。可惜這一方面她的識見其實連梁振英也遠遠不如。不是說笑,林鄭作為一個治港30年的高官,連個似樣的政綱也沒有,也只能在提名期結束前兩天才公布。房屋問題是重中之重,梁振英上任前發表過數萬字的研究文章,同意與否是另一回事,他有認識是不爭事實,可是連他也應付不到地產霸權,樓價5年來一升再升。林鄭任內只會面對爆煲的地產災難,而不會有方法令港人可以安居樂業。

社福方面,她的固執是眾所周知,肯作小修小補,窮人已是萬幸。香港內部矛盾還包括希望在新政府內安插政客的本地左派及建制,林鄭不見得有政治手段可以擺平各方勢力。梁振英作為共產黨自己人尚且舉步維艱,林鄭只知延續梁振英治港理念的特首,自己在中央沒有支持,很快四面楚歌、進退失據。她的婆婆何其多,焉能應付得來?筆者實在很難送上祝福,只能勸她盡早找尋辭職的藉口。

還有上面提及的中美矛盾,才是決定香港社會未來走向的最大因素。中共一直誇言有決心搞好「一國兩制」不會走樣,更不怕外力的干預。但回歸20年,中港矛盾是加深了還是減少了?中共被迫也好主動也好,干預香港是增加了還是減少了?港府以為重判幾個不知就裏的年輕人就可以有效遏止反對力量,也少看了民主惡勢力及背後的國際大氣候了。

 
信報財經新聞     2017-04-11 14 | 時事評論 | By 王岸然


岸仔 | 7th Apr 2017 | 時事看法律 | (7 Reads)

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 法官有特異功能憑照片認人

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司法制度能隨政權的喜好而判案時,我們還可以認為這是一個文明的司法制度嗎?法官的角色,由十六世紀的法蘭西斯煙肉(Francis Bacon 1561-1625)起,就告誡法官的角色只是宣示法律而不是制定法律,應公正地聆聽而不是代入案中任何一方。普通法與大陸法不同之處正在這裏,法官的責任不是去找尋事實的真相,這必然涉及與警員一樣要破案的主觀心態,容易造成冤案。法官的責任,只限中立地裁決,不是去打擊犯罪,而裁決必需嚴格按照已有的證據法原則,必須是寧枉毋縱。

所謂人有相似,物有相同,就算是特別的專家,也不容易憑照片就斷定某人的身份,何況是作為普通人的法官。但旺角警民衝突後被告之一的楊家倫,就被法官自以為準確無誤地認出。這是不可思議的。本欄在3月24日評論沈小民法官判另外兩男一女囚三年期之時已經指出法官作有罪推定是十分危險的事。今次大概是同一法官,就算不是思維也一樣,而且更過份。

當法官同執法人員自詡正義,要運用法律武器打擊有害社會的罪犯之時,是最為危險的。很多冤假錯案固然由此發生,就算不是,這種求方便的濫判對司法的傷害更為嚴重,因為這是文明的倒退,法治亦因為打擊所謂罪案而求方便所破壞無遺。

此案法官想像力豐富。他特別留意到被告的上門牙有相片中犯案者亦露出哨牙情況相同,認為被告的雙眼,亦與相中人一樣。心理學常識告訴我們,當你認定某一事物之時,你會自然將不相干的事物與之連在一起。無論如何,凌晨二時在街上拍到的照片有多清楚?這個法官也不是鑑別照片的專家,能力不比一般常人更高,完全可能被主觀的想法左右其判斷。

筆者是否在偏幫我所稱的「義士」?那是一定的,但我也不能沒有合理疑點的情況下判定誰人沒有犯事。楊家倫半夜在旺角出現,之後買了新的八達通,改作不戴眼鏡及電腦枱上不再放電腦,這是說他九成有犯事。對了,九成可能是不能入罪的!必須全無疑問才可以。法官是出賣了我們的法治以便打擊他認為不對的行為,這才可怕!◇

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