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岸仔 | 29th Aug 2017 | 信報每周政論 | (32 Reads)

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美麗島式審判還談何法治?   

不幸而言中了。上星期翻出7年前清算馬道立的舊賬,心中還有點矛盾,是否自己過分批判?過於憤世嫉俗?結果原來是小看了馬道立的智慧,小看了他的當機立斷,也小看了他報効中共知遇之恩的濃度。

馬道立的高明,在於他7年終院首席的任期內,自己不碰任何政治敏感的案件,不作任何表態,只是安排適合的人選審應該審的案件,總的效果自然令中共十分滿意。中共希望什麼?普通法的法理和傳統在憲政敏感的案件上先放一旁,以照顧中共的意願為先,對抗爭者的各類審訊則希望從重從簡。「旺角大審判」並非次次從重的,也放生一些根本證據不強、本來就不會檢控的案件,造成司法還是公正的錯覺,對有把握的案件,自然絕不手軟了。律政界與司法界其實是個小圈子,不必買通法官,只須安排保守而仇視民主派的法官審案便可以了。

馬道立之絕,在於他親自上陣拒絕了「梁游案」的終審上訴許可,令終審庭根本沒有機會再就法理上的問題作出裁決。終審庭有5位個個皆已到退休年齡或早已退休只作兼任的法官,還有一人是國際法官;資歷最淺的馬道立就算自己上陣,也無法在法理面前說服聲望比他高、無任何必要買他賬的法官跟他的邏輯,他只好粗暴地拒絕「梁游案」的上訴,令事件畫上休止符。不過,法理從來不是一個人決定的。普通法不具追溯性的原則很簡單,今天不犯法的事,不能藉修改法律令其違法,以釋法剝奪人的權利,是沒有任何講理性的人可以同意的。馬道立完成不可能的任務,也就要在普通法的司法歷史上遺臭萬年。

筆者相信泛民的律政精英還未搞清形勢,甚而還未摸清中共的套路,還錯判中共走強硬針對泛民路線只是梁振英的路線、只是針對港獨;隨他的去位,擺出和解姿態、有商有量的林鄭會推行溫和的路線。請問如今如何解讀學生3人和社運13人的加刑重判?過去兩年,泛民的不義是把所有激進反政府的責任推給本土派,所謂社運「左膠」也信以為真,想不到自己也突然要面對美麗島式的司法迫害。

這幾天還有兩邊的律師在技術層面解讀13+3的判刑問題,準備爭上位當律政司的人,為上訴庭法官的判詞尋章摘句,說是加刑有理。李倩怡的網上錄音陳情書在這時出現,為筆者提供了新的啟發,也希望港人從此對香港的法治危機有正確的理解,當然也希望泛民的律師醒一醒。香港的法治已經死亡,大家的努力是如何令其復生,而不是再與專政者合作騙港人說:「法治未死,還是可信的。」

台灣的法治曾經死亡,代表性事件就是美麗島的大審判。台灣朋友告訴李倩怡受的「旺角大審判」就是美麗島式的審判,歷史已判定那是一次政治審判。並不是說當年獲刑的抗爭者沒有違法、甚至使用暴力的問題,但判刑由政治需要所導引是歷史的定義。

李倩怡可能不明那個比喻,但香港的知識分子應該明白是何所指。「旺角大審判」還未完結,還有其他受刑者,而泛民一直對事件錯誤定性,視之為暴力犯罪,是尚未修正的立場,對不起義士就是對不起港人、對不起時代,這是含糊不得的。

泛民跟魚蛋革命劃清界線

把香港年輕人的行為與當年美麗島抗爭者並論是距離太遠,但與太陽花學運一比,大家便無法不汗顏——公民抗命者全部無罪、合法。台灣行大陸法,但台灣法律界有大量留學美國的JSD,同樣是律界精英,哈佛的法學JSD不會比英國的LLB差,大家同以普通法法理講法治,但人家是實行者,香港只是崇拜者,新世代不論是否學法律的明白這點,就不會只是對不平之事哭哭啼啼,而是用行動改變世界。尼采說「上帝已死亡時,人就應起而自救」,就是這道理。

過去年半泛民一直故意與旺角的「魚蛋革命」劃清界線,民主黨當時固然跳出來譴責暴力,涂謹申於旺角首批義士被重判數年監禁後,便為政府和法庭背書,說什麼又是尊重、又是合適,追隨泛民謀生的社運「左膠」也是這立場。說你們不義可能並不合適,這個立場無非是典型「香港仔」所為——走精面、撿便宜,以為中共只針對港獨,對溫和泛民留有餘地,所以「和理非」、有節制的社運最利民主之說大有市場。

港獨是新興派別,何以能於一年之內替代從前不屬於泛民的所謂激進泛民主派?「和理非」的社運「左膠」深耕細作營運多年,一時間由他人取代,自然不忿;但為何輕易被佔去光環,這才是必須反思之處。是大勢使然,並不是獨派有何獨特過人之處,求變的港人取他們而代「和理非」派,可說是民心所向。資歷短淺的獨派提出要團結,不要再互相攻訐,倡議命運共同體之說,更值得思想尚未轉得過來的正義朋友反省。尤其是司法已淪陷,「和理非」路線的抗爭一樣,避不到數以月計的判刑,勇武或「和理非」還有不同的命運嗎?再分為楚河漢界的派別意義何在?

泛民的套路中共早就看穿,泛民老油條,九七前躲在英國人背後爭民主,九七後躲在法官身後爭公義,最後躲在新世代學生群之後搞佔中,出事便把責任推給不夠老練的年輕港獨想理主義者,把責任推給不知險惡的普通熱血年輕人,混民主飯吃也到山窮水盡之時了吧?之鋒與新世代再加獨派年輕人,其勢其實未強,也遭中共強手打擊,最主要的原因是,他們隱然已經由泛民收編,也就是成了外國勢力的代理人,也就成了敵我矛盾的問題了。

信報財經新聞     2017-08-29  14 | 時事評論 | By 王岸然     


岸仔 | 25th Aug 2017 | 法律哲學 Jurisprudence | (102 Reads)

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講法治只是語言遊戲

說得不好聽,不論泛民或是建制的律師皆法治小學雞,謬誤重重,只顧鬥聲大鬥義正詞嚴。說得好聽些觀點角度問題。實情是各說各話大家都在搶話語權,而沒有在共同的邏輯基礎上對話,說法治就只是跌進了維根斯坦所說的語言遊戲,當然不會有答案,本文也不是提供答案,只是重溫一下本欄介紹過的法哲學。大家看得明並能悟之,就是有高水平。

先說本欄沒有談過的,就是戴耀廷教授對法治下的十六字定義:「有法可依,有法必依,以法限權,以法達義」。前兩句來自中國80年代普法運動時的口號,本身是法律的本質恆真(Fundamental truth),沒有爭議性。第三句是普通法沿用法治定義之一,也並無爭議。最後的「以法達義」,為法治加入自然法的元素,隱含了當法律被視為惡法之時,人民有權違法,就極具爭議。在官方的立場,必定是「惡法亦法」,人民必須遵守。上訴庭法官暗斥戴教授教壞學生「違法達義」,顯然極不同意。

制度之內,上訴庭法官當然是權威,但戴教授的「以法達義」定義可是新高中課程教科書的共用定義,被引用了10年之久,早已深入年輕一代的心。而公民抗命無罪論,世界各先進法治地區早已接受,本欄也介紹過台灣太陽花學運學生全數告不入就是因為公民抗命無罪論被肯定,上訴庭法官保守落伍,自以為是,跟不上世界潮流,成為笑話。

筆者不加入這個爭論,本欄介紹過更多更有深度的法理學看法。例如當代的約瑟夫拉茲(Rag)認為法治只有少許的美德,與道德無關,只是一種社會事實(Social facts),守法就是守法,是社會運作一部份。

其他實證法學論者(Legal Positivism)也差不多,英國的約翰奧斯丁(John Austin)問法律究竟由誰定?若然法律被遵守就是有效的法律,所以法律只應是主權著由上而下發佈的指令(Command),有效的議會,程序,執行,就是法律。法律只是在上層者的意志(Wishes),社會下層者的責任(obligations)。

筆者自己將法治看得實際而不浪漫。理想是要用實力及行動去追求,而不是空談便可以的。正如猶太法學家漢斯凱爾森(Hans Kelsen)所言,當社會的基礎規範(Basic Norms)改變之後,其他法律也隨之改變。香港的法治定義向國內的法治思維漸行靠攏,是遲早的事,除非港人爭到民主,或者獨立!◇

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岸仔 | 22nd Aug 2017 | 信報每周政論 | (70 Reads)

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法官靠攏高牆逼迫民變   

從來只應是清高學者負責監察自私功利的專業人士,抗衡位高而權力不受制約的法官,批評法官價值錯亂的地方。香港正好相反,是由違反人權、有欠道德和良心的法官監察學者;是由滿身銅臭大律師指控法律老師的不是,指控老師令學生上街爭取公義,挑戰惡法,是教壞學生。

讀者當然知道筆者在說什麼,我也不畫蛇添足了。什麼「一國兩制」已死、法治已亡,全是陳腔濫調,留待那些重重複複、永遠只知告訴你社會淪喪在即、危機深重的政客,卻又拿不出解決方法和社會路向的政客;永遠不忘提醒大家投其一票的政客……重複這些濫調。

筆者不能解決即時問題,但要跟惡勢力文鬥,要提供獨到分析,要指出應走的方向,要當一名合格預警者,又符合一個獨立評論者應有言責,筆者自問未輸過。

今天問我香港還有沒有法治?筆者的答案是「99%還存在」,但代表法治理想的1%沒有了——1%最精英、最有智慧的人極度不滿,9%精英顧全現實而不置可否,90%人滿意,你怎能說香港沒有法治?政客長期恐嚇港人,若中共法治不保,安定繁榮就不保了,那是騙選票的虛言,新加坡比香港繁榮,但自由法治比香港差,法官更比香港的肯與政權合作。

還有好些執迷不悟的人還以為法治未死,例如張達明兄,他很理性地分析上訴庭的不是,很技術地指上訴庭加刑的過程是重審,所以上訴到終審庭,大有可能推翻上訴庭的決定。理論上如是,現實是,非讀法律的人以民間智慧判斷,那是北京要香港法院三權合作;近一兩年看,鐵的現實是各級法庭開始合作了。

很多法律中的金科玉律一破再破,只是一年間的事,開始時以為屬個別情況,只是下級法庭法官水平不夠;但看來不是,一條龍地由下而上地變,今天以為很過分?明天會更過分;以為是憲政大問題被迫向北京讓步?但連普通刑事案件也失去獨立原則,要依從北京旨意從重從嚴。不是所有案件,只是1%針對抗爭者。

天皇原來是魔王

在法律從業員的角度看,不涉政治的案件還有法治就算了,只要閉上眼看不到1%的不公義,法治還是完美的吧?兩個律師會不出聲,湯家驊、石永泰出來維護政府,香港的法律界自我感覺良好,在國際上,香港的司法獨立已被否定。

過去刑事案件,法庭嚴守疑點得益歸於被告,但在旺角警民衝突中,法庭隨便地裁定暴動罪成立,疑點歸於控方。由前法官阮雲道判立的一項原則——對初犯者不判監禁——已完全放在一旁,不單監禁,而且重判。掟石可能超過一般人接受的暴力,但當時先有警員開槍,青年人被挑釁而所以掟石,沒有一個官有考慮provocation這一點,公平性從可談起?

最令人失望的是,泛民律師黨同伐異,對旺角無名義士拒絕援手,以為事不關己,專政者打擊獨派更符合泛民溫和派的利益。當以「和理非」為榮的抗爭者被上訴加刑成為事實後,他們便人人自危,方知專政者要針對的不是港獨,而是有外國勢力支持的溫和泛民。

張達明的分析正路,良好意願當然希望終審法院能獨立地撥亂反正,不理政治,只談法理。法理上,「梁游宣誓案」不應有追溯性,「東北案」16人與「政總衝擊案」3人不應於裁定後變相重審加刑。

簡而言之,終審庭要翻案或維持原判皆可找到法理,但終審庭法官可以獨立裁決?我認定決定權在北京,馬道立只是傀儡,無論結果怎樣,法治都是已經死亡!

上任7年的馬道立遇有爭議案件,均保持低調中立,或不親自主審,故形象不差。港人以崇拜神道教一樣的心態崇拜法治,馬道立成了港人法治的神道天皇。筆者7年來也以大局為重,沒有批評天皇,但今天要無情地告訴港人,馬道立從來不是站在港人一邊,他是高牆一部分,是北京倚重改變香港司法傳統成三權合作的推手,司法機構年來突變,是馬道立身為司法行政之首發揮作用的結果。

7年前,馬道立上台之前,筆者在本報發表兩篇文章狠批此人,請看看標題就知我論點所在:〈經常謬誤的馬道立站於高牆一邊〉(2010年9月15日);〈終審庭5位法官狠摑馬道立一巴〉(2010年6月30日)」。重溫自己兩篇文章,驚覺原來當年看了很多案例和資料,才斷言馬道立是中央刻意安排要從根本上改變香港法治的魔王,但由於他7年來的低調和小心包裝,連筆者自己也錯把魔王當天皇,可想而知其他人受騙有多深。

鐵的事實。馬道立在很多具爭議的案件中是穩站於政治高牆一方的,包括「法輪功阻街案」、「星島日報被廉署搜查案」、「民間電台非法廣播案」、「入境處黑名單案」。他當法官至上訴庭,多宗案例的終審庭判詞中,被點名批評他的法律水平差,思維謬誤(unsound),前後批評馬道立水平差的有7位終審庭法官:李國能、梅師賢爵士、包致金、陳兆愷、李義、烈顯倫和紀立信。當年在700名合資格當終審庭首席法官人選中,只有不足10年司法經驗的馬道立跑出,恐怕不是因為他最能維護司法公義,而是最不能。

當上帝已死,人該怎麼辦?尼采的答案是「自己當上帝」。當司法天皇原來是中共派來以法治港之時,大家該怎麼辦?

信報財經新聞     2017-08-22 16 | 時事評論 | By 王岸然     


岸仔 | 18th Aug 2017 | 法律哲學 Jurisprudence | (104 Reads)

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法律是人民自由的聖經

"Law is the bible of liberty"這話是馬克思說的,大家馬上大吃一驚。馬克思的確認為法律不是壓制自由的手段,正如重力定律不是阻止運動的手段一樣。這真的是馬克思的見解,青年時期的馬克思是推崇法律的,只是到了晚年批判法律甚力。(留意馬克思有法律專業知識,是德國的律師)。

青年時期的馬克思比較了出版法和書報檢查法例,他指出出版法是體現人類自由的法律,它對人類自由的確認和記載,是真正的法律。他也留意到書報檢查制度正好相反,是對言論自由的約束,是專制的法律,也就不是真正的法律。

就是年輕時的馬克思也對法律的二分矛盾性有清楚的了解,香港的社運界長期以來推崇法治,迷信現有制度,不加批判,全盤接受,一朝發覺不是這回事之時,猶如發覺父母是惡魔一樣時的驚慌,只能哭成淚人,法律是這樣的嗎?法律從來是這樣。筆者看見一些12名被律政司上訴要入獄加刑社運青年支持者的文章,他們驚嘆法官對人權自由論述的冰冷漠然,不屑一顧,深覺震驚。法庭從來是這樣,法官從來維護建制,你們少留意而已,這也是馬克思說的。

馬克思豈不十分矛盾?不是,我們理解馬克思應以他晚年思想成熟時的觀點為準,這時他的剩餘價值論,歷史唯物辯證論等偉大思想,趨於成熟,對法律的批判性也就獨到精闢。

馬克思認定法律是有階級性的,對不同利益階層就有不同標準,資本主義的法律,自然有利資產階級的利益。放到香港,就是維穩,不是人權法治,不是公民抗命有理,這些都不利統治階級的利益。偶然有一些法官在一些案件有一些另類的裁決,得到一致好評及歌頌,便成為一般人的錯覺,也害了一眾空有理想以為法官與自己一樣有理想的年輕人。

在資本主義社會,資本主義是上層建築,法律、政治制度與經濟模式皆是下層建築(infrastructure),其存在只是為作為資本主義的上層建築服務(superstructure)。作為階級理論的一環,法律也只是為統治階級的利益服務,只會反映統治者的意志。這套理論,放到今天香港的實況,不是十分正確嗎?要怪,只怪香港的左派沒有讀好馬克思罷了。◇

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岸仔 | 18th Aug 2017 | 時事看法律 | (40 Reads)

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【之鋒三人可成香港的 《良心犯人》】  
革命,是容不下悲觀的,我們總可以做點事情。
武鬥我們打不過黑警,文鬥重來無輸過。
香港還有言論自由,港人已移民還關心香港者不在少數,由之鋒等三人開始,香港將出現一張【良心犯人】名單,全球熱愛自由的華人有責任為在囚的犯人發聲,要求放人。可以簽名運動,示威及要求各國議員政府發聲。 請看看【良心犯人】的定義:
Prisoners of conscience .... are people who have been put into prison for their political or social beliefs or for breaking the law while protesting against a political or social system.
Prisoner of consciencenoun  ..... someone kept in prison because their political, religious, or other beliefs are different from those of the government
國際持赦會 Amnesty International 為【良心犯人】加多了要非暴力的要求 .... It also refers to those who have been imprisoned and/or persecuted for the non-violent expression of their conscientiously held beliefs.
之鋒等是一直強調 non-violent expression 的,所以符合【良心犯人】 的定義,有資格得到普世國際的聲援。
【不過,主張及曾經鼓吹勇武抗爭的芒果佬及根叔,還有 hot dogs,未必符合定義,有事之時只好食自已】

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岸仔 | 15th Aug 2017 | 信報每周政論 | (92 Reads)

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跨境犯法刺激港獨   

是跨境犯法,不是跨境執法!

由泛民到泛民媒體先定錯性,用了方便外媒的套語,警務處處長也就順水推舟,把事件的性質改變為「港人犯了中共的法,有不正當性;中共強力部門只是不遵守『一國兩制』,跨境執法。」這就把泛民的行為與索馬里海盜相提並論。

只須煽起危機的感知力

我們既然認為7警的行為是濫權違法,中共強力部門在港活動只要不違法紀,也就當作公開的機密、政治的潛規則;但今次事件是濫用私刑,就連中共的刑法也違反了,當然也違反了人權公約。執什麼法?當然你會說中共對異見人士慣於違反人權,時常濫用私刑;這又是失焦愚蠢的小學雞反共言論,因為建制會說港警也會打犯人,美警也經常濫用暴力,這是鐵的事實。

「林子健案」表面看有很多不符常理的疑點,但不是不可能發生,反正我就信了,一般香港人也就信了。有林榮基的先例,港人為何不應信?問題是信了之後又如何?不再聲援劉霞?不再要求平反六四、不再支持國內維權者?怕遭強力部門暴力對待?一般人恐怕一笑置之,反正我就不怕,也不見臉書上見到正義朋友說從此怕怕,除了子健兄吧。

泛民放完暑假旅遊後,會否發動一次反「一地兩檢」的社運大行動?那是專政者與林鄭政府最擔心的事。泛民有個說法,當西九車站和高鐵車廂皆變成中國領土時,港人的人身安全將會不保,熱心政治者隨時會被拉上高鐵轉送內地。這個陰謀論有政治經驗的人知道是虛的,但一般市民相信是實的,才是最重要的;因為號角一響無人上街就什麼大道理也沒有用,要刺激人的恐懼本能是不能靠道理的,只須煽起一種危機的感知力(perception)。

黑貓白貓,搞到人民起義的就是好貓。筆者8年前的立場已經是反高鐵,今次只恨人民不起來,所以泛民用的手段如何皆不重要,跟霸權打交道當然不用當君子。更何況高鐵抗爭有利港獨意識的快速發展,在害大利小的考慮下,北京收回港人要割地讓主權的決定,並非不可能。何況「佔領」與「魚蛋革命」的賬,新世代還未跟中共算清,還在處於受打壓、等機會反擊的時刻,反割地讓主權可令溫和激進泛民與港獨新人類站在同一陣線,可以「玩鋪勁」!

奇怪的是,民建聯也跟着泛民的調子起舞,主席說,要拉人,解放軍已駐守市區,方便得很;用這個例子解說西九車站割讓,也是一樣沒有問題的。筆者聽到嚇了一跳,這不是在抹黑解放軍嗎?首先,除了六四那一次,解放軍的形象在全國之內都是高大威猛的,不是負責拉小偷的,不是負責做見不得光的特務工作的,是堂堂正正地去打仗,保家衞國的。把解放軍與三流黑警相提並論,李慧琼可算侮辱。

還說高鐵不肯停車過關不肯在車上檢證,問題不在車站,而在車廂之內也要保留主權,也就順理成章保留了管理權,不讓港人輕易得知解放軍利用高鐵作軍事用途。筆者兩星期前獨家踢爆了這一點,今天才見某泛民學者引用一篇國內軍事報道,指解放軍希望利用高鐵運兵。

保留香港有實無名主權

這樣說吧,在「一國兩制」的框架之內,國防外交是中央的事,就算不符港人利益,也是沒話可說的。更何況,港人連「一國兩制」也保不住之時,介意什麼解放軍利用高鐵運送軍用物資?

中共若是重視「一國兩制」,就應讓香港享有國家之實而無國家之名的主權,那就皆大歡喜,回歸之初也的確如是;現時大國自以為崛起,給了的也要收回,何況本來是權在中央的國防事務?高山之上有X波段長程預警雷達,高鐵之上有洲際戰略核導彈,廣州如是,深圳和珠海也如是,香港如何例外?香港有6000名解放軍,有海陸空三軍軍種、總司令員是中將級別,比正常編制高出兩級,是為了防範香港那些連警察也打不過的社運家嗎?

香港的地理位置決定其戰略價值,台海或是南海發生戰爭,香港的解放軍不會直接出戰,但支援、換防、後勤、補給、情報等角色是免不了的。6000精兵在一場現代化的有限度戰爭(limited war)之中,絕對是個大數目,這是有軍事常識的人皆知道。

名者,實之賓也。「一國兩制」的構想若要成功, 重點是在「兩制」而不在「一國」。在不影響中國利益之下保留香港有實無名的主權,才是最符合中國長遠戰略目標,也是當初提出這一構想的鄧小平原意。

可惜的是,20年來中共的經濟成功得太快,迷信中央集權才是國家興盛的原因,而大陸人長期妒忌香港的優越而埋下深深的自卑,今天見國力強大,便以為毋須靠香港的「兩制」,要想香港趨同,令「一國兩制」變成有名無實,碰到港人「港奸」近年的興起,賣港最力者不在北京而在港人之中,大勢看來是香港劫數難逃。

而香港的命運也在轉形之中,港獨思潮在20歲以下的年輕人中迅速冒起。新世代是沒有BNO的,是不可以歸英或逃亡的,只能以命運自主甚而爭取獨立作為社會目標,這是當代社運界和政界最不理解的事。這也不重要,總有事件令各派合流。「雨傘革命」是一次各派不期而遇的事件,而且從未成為過去。

 信報財經新聞     2017-08-15 14 | 時事評論 | By 王岸然     


岸仔 | 11th Aug 2017 | 時事看法律 | (77 Reads)

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芝加哥學派興起影響競爭


讀經濟的人皆知道70年代美國芝加哥經濟學派的興起對美國的影響。70年代尾也迎來列根時代的保守經濟學觀點。這兩項改變影響了美國法院審理有關競爭法律案件時的態度。芝加哥學院的學者強烈批評聯邦貿易委員會及美國法院介入經濟活動的做法,並強調了合併及垂直價格訂價能提高效能的重要性。同時間,美國企業在國外競爭力下降,這些壓力影響了執法者及法院的態度。


在1967年裁定的「施文單車市場分配案」,是美國競爭法轉捩點的重要案例。此一案例美國法院還可以說是堅持了自由競爭的原則。打後的案例發展便大大不同了。【388 U.S. 365(1967)】


阿諾德-施文(Arnold, Schwinn)公司是領導市場的單車生產商,在1951年時佔全美國單車市場的22%,在1961年時比例下跌到12.8%。施文提出計劃,所有分銷商及零售商都要參加:計劃包括由施文公司直接用船運單車給零售商,並加信貸額給中間人的分銷商。施文分配不同地域給其批發分銷商,分銷商則受指示只賣單車給地域之內的指定特許零售商。


美國的地方法院不同意訂定價格(price fixing)的指控,認為施文的特許制度公道合理,但認為地域限制基本上違法。美國政府要求美國最高法院,就施文計劃所依賴的合理原則(Rule of Reason)作出裁定。


在當年一段時間內不少生產商曾依賴合理原則(Rule of Reason),對產品的分銷商施加一定的限制,而得到豁免。本案最高法院的裁定,是這類限制違反《謝爾曼法》第一條,是基本上違法(illegal per se),理由有三:


(一)施文計劃只增加了自己的利益,本身不能依賴合理原則去合理化違法行為。
(二)當分銷商已購買單車後,一方面在地域上限制分銷商的業務範圍,另一方面要求分銷商把單車只賣給特許的零售商,是不合邏輯及不一致的安排(illogical and inconsistent),法庭下令分銷商對已購買的單車,有權自由出售給任何人。
(三)企業並不能因為有其他商人在競爭生意,而讓特許計劃的存在變成合理,若施文保留貨品的物權(ownership),而分銷商只是代理人或推銷員的角色時,施文的特許經營計劃,則不算不合理地妨礙了交易自由。◇

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岸仔 | 8th Aug 2017 | 信報每周政論 | (137 Reads)

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放生梁國雄 ,梁振英最開心  

「放生」不是法律用語,只是「政治小學雞」的慣用語,作用是要方便作政治定性之用。由於律政司剛已決定就「梁國雄案」上周的裁決不提上訴,即是馬上符合林鄭的大和解方向,此時再定性為「放生」會比較嚴謹,也更能得到公眾對「放生說」的認同。

法庭程序不是打仗

法律政治化之後,對法治多了很多似是而非的形容,這自然有礙市民對法治的正確理解,在政治掛帥的氣氛之下,這倒是無法避免的現況,弄到筆者每周幾乎都要為政客、市民和低質素律師補補法律常識,今次也不能例外。

例如上周一「梁國雄案」有判決之日,亦有市民入稟DQ兩位議員資格的案件,因為存入法庭的支票無效而擱置程序;泛民一眾小學雞自然高興,但形容一天打了兩場司法勝仗則莫名其妙。

司法公義(Justice)不涉及任何勝敗,亦不涉及民主自由人權的道理。這字源於古希臘文,從亞理斯多德給予的定義起,一直至今都只是指公平公正(fairness),能達到這一原則便算公義得到保持。自然法學派為公義這個字眼加了很多價值,但從來只是一家之論,未有普世法學家的認同,而法庭程序更不是在打仗。

當然,官司判決有利自己集團的利益便是公義所在,反之便是司法死亡,那是泛民長期帶給市民的錯覺;這裏也非是法理上的爭論,只是提醒大家法治的基本只是人人一樣,遊戲平等或是一律不平等,最怕是為政治所累,變得一時一樣。

「梁國雄案」的結果他當然開心,另一開心的人是梁振英。因為據此案李運騰法官的看法是,公職人員有利益衝突時不申報不一定構成行為不檢,控方要證明超逾合理懷疑被告存心不申報,例如梁振英可以說,他以為那筆補償金額只是交給老婆作家用,並無個人得益便會沒事,控方有責任在這情況下證明他講大話,甚至連老婆不用出庭作證有這回事也絕無問題,因為那是控方的責任去證明。

梁振英也許會很開心,但自2003年「程介南案」開始以來,數十名因公職行為不檢而入罪的被告便難以接受有司法公義這回事,他們都各有故事,申辯無心犯錯,但法官都不信,而梁國雄的故事法官卻輕易相信了。

大家知道,公職人員行為不檢的出現是要補救貪污法律的困境,困境在於被告只有眼前見到的不當行為,控方無法證明被告有犯罪的意圖,還要高於合理懷疑的檢控標準。

在不同的判詞中,法官承認公職人員行為不檢的定義是故意地寬的。法律只要求控方證明收取利益事實的存在,便足以定罪,那是針對公務員的情況;但貪污的意圖難以證明下,行為不檢同樣可以構成刑責,控方只須證明收取利益的存在而無合理解釋,便已足夠;合理解釋不同隨便虛構出來的解釋,它必須合理,而提出合理解釋的責任是在辯方,不在控方。

李運騰法官的法理邏輯顯然與兩宗新近的公職人員行為不檢案不一致,分別是「曾蔭權案」與終審的「許仕仁案」。

兩案中,辯方的申辯皆不否認收取利益事實的存在,這與「梁國雄案」的情況一致;兩案的申辯皆是收取金錢或是其他利益時,被告並無犯罪的意圖,而控方也無法清楚證明意圖的存在;而所謂證明已經超過合理疑點只是一個推論的過程。

「曾蔭權案」正在上訴,本文不應以此案為例子,因為此案的判決在制度上必然受到「許仕仁案」的制約。大家對申報利益的違法理解,也應以終審庭的判詞為準,但「曾蔭權案」有一點沒有爭議的原則被肯定,那是申報利益是申報者自己的責任,不申報其他人無以得知特首在進行公正的討論。

「黃金枷鎖」的效果

在「許仕仁案」中,控方同樣始終未能證明許仕仁有犯罪行為,能清楚證明的,只是他收取了新鴻基的金錢利益,法庭便可推論他已無法獨立恰當地履行公職。

判詞引用其他上訴案的判詞,指並不須要證明串謀者有清楚指明的失當行為以取得金錢(an additional, identifiable specific act of misconduct in return for his money),公職人員對付錢者有利的傾向(favourable disposition),就已經是嚴重的失當行為(見第13段,FCCA 12-15/2016)。

這就是所謂「黃金枷鎖」的情況,所謂損害公眾,便是公職人員收錢後無法以無懼精神作出真誠的公眾服務。這是公職者自己的責任。

在引用另一案時,強調公職者不單是要公正,亦要保證無利益衝突,要令自己的行為不引起公眾批評,以及失去他履行公職的信任(見第25段),法律會要求公職人員履行公職時極為小心,不能有秘密收錢的事情(secret payment,見第27段),秘密收錢以有利的傾向作為回報(替付錢者說好話)是濫用並毀壞公眾對公職的信心和信任(見第36段)。

法庭強調付錢一方的辯解完全忽略貪污所存在的隱伏的、心照不宣的本質(The insidious and tacit nature of corruption)。這不單是私人金錢的交付和利益,正如陪審團所確認的,是對公職的行賄(第72段)。

這也在另一方面反映了李運騰法官的裁定不單未能令公眾釋疑,更不能解釋公眾指控港府只起訴梁國雄而不起訴付錢者黎智英的不合理性。

筆者原以為梁定罪之後可以作為控方證人,再起訴黎智英行賄,現在一併解決了兩個人的問題,但解決不了公眾的質疑,也解決不了認真研究同類案件者對法治可以隨便為大和解的政治需要而暫放一旁的疑惑。

 信報財經新聞     2017-08-08 14 | 時事評論 | By 王岸然     


岸仔 | 8th Aug 2017 | 香港短打 | (32 Reads)

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【司徒之後無教協,教協 is dead】
吾覺吾覺,大家想下教協有多久沒有就任何教育或重大社會議題發動過示威?我記得係羅范椒芬時代,十年都怕有囉,總之當日以為司徒華死後,教協不再一言堂,執委年輕化,更好學歷更專業,教協會有新氣象,但看來是更差。國教係黃之鋒等小朋友的傑作,老師跟尾檢便宜。屌 .... 教協呢十年除左爭鐵飯碗時肉緊之外,選議員時熱鬧之外,做過D乜??
老師們知吾知發生緊乜事?范婦人精過乜,無寶不落,她若非預知北京想做乜吾會發牙痕講呢D。死到臨頭你地只知嗌小學雞交,係 FB 打下飛機吹下水當好關心社會。我已經寫左兩篇預告,有幾多個食教育飯的人有認真睇下去年尾神秘通過左的新版 〈教育專業守則及義務指引〉不用多久全港教師有責任按基本法教育學生愛國同反港獨。不遵從視為專業失德可被依法釘牌,大把大陸教師樂意來港代替你們,你以為DQ只係政客之事?做老師咁尊貴可以獨善其身?


岸仔 | 4th Aug 2017 | 時事看法律 | (79 Reads)

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【經哲法漫談】被DQ議員按服務計酬

立法會之內律師是不少的,皆是有牌當了相當年資的律師,但講到要解決法律問題之時,一時間不是個個成了法盲,就是有立場的專家,或忽然不再是律師不再講法律,而是政治立場先行。立法會主席去信行管會成員,諮詢是否須外聘資深大律師取得意見,以決定追討被DQ議員薪津開支是否恰當,這完全是浪費公帑的行為,律師議員既不願用腦,也不願負責。

這是讀過法律一年級合約法的學生皆可以解答的法律原則。議員的合約(4年計)尚未完成,並非議員違約,而是法律上失去資格不能再當議員。法庭判他們失去資格,但沒有判決過去一年議員所有有份通過的法例皆失效,要重新立法,這代表過去一年的工作這些議員合法合理地完成了,是有效的工作。

在這情況下,法律學生也可以立刻說出的相關法律原則,叫按服務計酬(Quantum Meruit),是一句拉丁文,可見原則之源遠流長,是金科玉律,還有甚麼需要法律意見的?當然在這原則下還有錢多錢少的計數問題,這只是技術小事,一名會計員加名仲裁員(arbitrator)就能提供完善服務,何需要請資深大律師去解答法律一年級的問題?

再解釋一下這原則,是應得的合理金額,以補救合約不能完成但部份完成的情況(So much as deserved)。在四議員的情況,法律上被DQ他們自己負上主要責任,若有預支的金錢尚未用去,或用以購買了物資,則物資與金錢理應回歸給立法會,那只是常理所在,依幾項簡單原則處理,有爭議的金錢數額有限,由專業仲裁員處理便可,咁多律師自己心平氣和討論下不能嗎?何必再浪費納稅人的錢?

這裏也順便討論一下姚松炎議員的說法,他說若立法會追討他薪酬,他或會按合約法向立法會追一年顧問費。他的說法是完全不通的,顯然民主派的律師也沒有給他甚麼意見。他的顧問身價每小時2000元,我不懷疑,我也收過這個價,但前提是要有有關的合約。要構成合約,先有一方的邀約(offer),然後另一方按邀約的內容承約(acceptance)。立法會從無向我邀約,我提供任何寶貴意見都只是單方面的義務行動,沒有合約關係,姚議員又從何追討顧問費呢?◇
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