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岸仔 | 15th Jun 2018 | 法律哲學 Jurisprudence | (25 Reads)

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律師當法官多無常識

講法治,香港人不懂從根本上看制度上的問題,而只是盲目推崇已有的制度。懂得質疑一些明顯的怪現象已經了不起,再多的就完全成為智識範圍之外,不敢想像,更別說提出意見了。

香港近來多了普通人質疑法官的能力,而理論上一國兩制30年後光榮結業,所有制度包括法治要重新規劃,慣見的制度可以從新再規劃過,變得更好或更差,其實在乎參與的人。

一般人的認識,普通法地區除英國外已經不再將律師分類,亦不會穿戴假髮這樣古怪,廢除了這些不見得與法治與否有關連,美國早就沒有這些東西了。

更深層次的問題更不易改變,這就是英美法制下的司法其實被律師這個行業所操控,法官由資深律師出任,是習慣也是制度,從來無人質疑過。所有法律服務也被律師所壟斷,在很多情況下提供法律服務會犯法,法官從律師來,也有很多律師朋友,不會鼓勵市民找尋律師以外懂法律者提供服務,知道時也歧視這類服務,大家知道不是律師無權代事主在庭上發言。於是,兩個銀行業的專家只能找兩個不懂業務的律師面對一個也不懂銀行的法官去爭辯一些業內人人明白的問題,然後裁決,這是多不專業多荒唐的事?

問題的根源,還是英美法律傳統是由律師出身的人壟斷了司法遊戲,不容質疑。任何智識領域的學者都最受尊重,法律界不是,法律教授只是制度的婢女,只聞法官批評老師教壞學生,不見教授批評法官謬誤,法官是神?不是,只是來自一個同樣唯利是圖的專業叫律師!

歐陸法地區不是這樣,法官是個獨立的專業,大學學位之後同律師各行各路,有自己獨立的培訓及進修之路,同樣得到社會的尊崇,只要是民主國家,只要是出自社會的精英,法官的路可以完全不涉律師行業,一個出名夠銅臭的行業。

法官首要的條件是獨立,哪一個制度能令法官更獨立?香港的情況更差是法官不少來自政府律政署律師,意識形態上從一開始就親政府,也就不夠獨立了。

想想,一個愛審家事的法官是否應該多讀個社工課程,審憲制去讀歷史最好,審經濟讀經濟,這才合適。我們偉大的馬道立只有個LLB法律學位,細讀他的判詞你自會發覺香港的法治是被一群無常識的法律動物所操控著的。◇

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岸仔 | 12th Jun 2018 | 信報每周政論 | (17 Reads)

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不知比例的法官只是酷吏   

筆者評論法治,與評論政事比較,已是特別持平。一些觀察、一些無法證實的推論,總會先行說明。筆者一直質疑彭寶琴審理梁天琦的旺角暴動案,是懷有政治使命,要設法令他入罪,入罪後再加重判,形成先例,以收阻嚇之效。這些指控從來嚴重,帶有刑事中傷風險。昨天判刑一出,筆者反而釋然,以往對她的批評是不是冤枉;是否過分,公眾自有公論矣。

法官只以制度作擋箭牌

筆者的憤怒不會比任何人低,這一刻在歷史中,是特別的一刻,是轉向的一刻,是由法治社會轉向人治社會的一刻,是由西方法治思維回到中國法家思想治人的一刻,更應冷靜面對。

本土派面對最壞的法治也不過如是,以後避重就輕,轉進圖強,把社會導向正軌,拒絕屈服和妥協的態度,才是最對得起所有為香港作出犧牲的義士的正確態度;這一刻還在冷嘲熱諷、還自顧標尾會搵錢搞移民的人,才是最不義的人。

這一刻的持平,是要等待梁天琦的上訴。當然有相當數量的旺角案有上訴空間,但由於泛民的不義,什麼「正義基金」只為自己友的公義而設、為自己人打JR官司與上訴而設。涂謹申之流的泛民律師,早早表態支持旺角所謂暴動罪的重判是「合適」;泛民以放棄不理,甚而指示圍內言論打手抹黑旺角義士,以交換跟專政者改善關係,以交換自己可以繼續食政治飯而不被隨意DQ,已經是彰彰明甚、路人皆見的事實。

明白便好,立根於本土利益的泛本土派本應有自求多福、奮發圖強的精神準備。新世代追求命運自主的,皆是泛本土派,未來的香港一定是他們的,泛民注定會被淘汰的,今天所發生的事只是過程的一部分,筆者並無悲觀的理由。梁天琦案基於各方關注,去到國際的層面,不上訴也不行。

畢竟所有旺角事件的判案的最高層次,暫時只是去到高院原訟庭彭寶琴審理這一案,上面還有兩級法院可以撥亂反正;就算上訴需時,上級法院有正確的新原則之時,很多義士已經冤枉受刑一段時間,但新原則的確立,惡法被修正,總可以還受刑者一個公道。

上訴庭與終審庭若選擇為彭寶琴的酷吏式法治背書,那就是司法的共業,也就是文明爭取改變的盡頭,港人起而革命以改變社會,就符合歷史與自然公義。

量刑從來是法官的責任。以筆者所知,除了謀殺案要判終身監禁之外(那是強性判刑,即Mandatory Sentence),極大多數刑罪如何量刑,是法官的責任,也是一項政策性的考慮,所以筆者不會容許任何法官以制度作擋箭牌而逃避良知的責任。

現代文明的法治,特別是普通法,是有普世標準為依據的,是法制與法制之間互相參考、互相影響的。彭寶琴要率先建立香港例外,有中國特色的「尚刑」法治原則,是自甘把尊貴的法官身份降級為法家的「酷吏」,是自己的選擇,也是個人的責任。馬道立領導下的上訴制度若為她背書,也就同為酷吏,以這樣的身份被記入史冊。

專政者沒反省治港不足

文明法官與酷吏的分別也簡單不過,所有文明的司法從業者在判斷刑責與刑罰的關係時,皆依從一個原則,就是應合乎比例(proportionality),這一量刑原則作為一個法理概念,可以是論文題目,寫上幾萬字解釋也不會多,所以本文也只是簡單帶過,往後大有機會再寫長文介紹。

簡單來說,合乎比例只是人人皆懂的常識,並不是高深概念,彭寶琴與馬道立亦不會不知;知而不依從,而且只在旺角案不依從,當然別有用心,另有考量了。

合乎比例的原則,以英國先例的一句話形容:你不能用打樁機去碎核桃(You must not use a steam hammer to crack a nut)【註】。這一原則,可以追溯到遠古的《巴比倫法典》。眼前的例子是,彭寶琴因一名衝動的年輕人盧建民向警員掟了幾次雜物,連輕度的損傷也沒有造成,便判他7年監禁。

法理的評論恐怕以後會更多更密。筆者在本欄論法律的歷史雖然悠久,但已經由從前在案例中尋找精采意見的介紹,變為篇篇皆在質疑法治能否再保持、能否為港人所依靠,想來也可悲。人愈老,變得愈激進,由愛國者變為支持港獨,只能嘆句「子非好辯」。

不論中共願與不願,馬道立想與不想,旺角騷亂本質上是小事化大。專政者於「雨傘革命」後,本應反省治港的不足,反省為何港人在2008年後,每年對中國的認同皆逐年下降,終於爆發街頭動亂,引出港獨思潮,一發不可收拾。

今天面對港人的離心離德,應對的手法不是理解疏導,而是用強權、用陰謀詭計、用不光彩的手段、用「港奸」及酷吏治港、用高壓手段逼港人放棄民主的訴求。筆者簡單回顧,過去20年的中港關係一直變差,終引致年輕人上街以武力反抗。

旺角騷亂想以司法暴力告終,是不可能了結的。這事件新一代的香港人應切記不忘,應視之為本土歷史的重要里程碑,監房之外的人,不能代義士分擔苦難,但為他們平反,所有文明的港人皆有責任。

整件事從來不清不楚,那一夜小販事件何以出動防暴隊?何以幾個警員不先撤退,反而選擇挑戰幾百名情緒激動的年輕人?為何事後政府不作研究報告而且拒絕立法會調查?這會否根本上就是一件「國會縱火案」?

註:R v Goldstein(1983)

信報財經新聞     2018-06-12 21 | 時事評論 | By 王岸然    
 

 


岸仔 | 8th Jun 2018 | 法律哲學 Jurisprudence | (59 Reads)

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【經哲法漫談】違反合約法律上無道德責任

 
多星期前介紹霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)的法學理論,是要從壞人的視角去審視法律這一專業的運作,自然只是一家之言,這一家是所謂法律唯實論(Legal Realism),有其獨特的價值,足以衝擊一般人對法治的簡單理解。

當壞人面對法庭審判之時,第一考慮的要素是要預估結果,而最好的律師也是最能預估勝負的人,能協助當事人趨吉避凶,爭取最有利結果的人。成功律師的專業第一責任,是保護顧客的利益,不是社會公義。

本欄談過不少合約法律的概念,數星期前論及九巴解僱員工事件時也提醒過大家,合約精神祇是合約自由論,不是甚麼道德論,只要賠足金錢,僱主要解僱員工反而是一項權利。霍姆斯論及英國合約法時也甚有批判態度。

傳統的觀點是大家簽署合約之後,就承擔了一項法律上可執行的,要履行大家在合約中承諾的義務。承諾在道德上是神聖的,中國人說牙齒當金使,真心的承諾往往會被視為較一紙合約更能保證權益,因為信守承諾是重要的道德問題。

但英國的合約法不視違約是道德問題而只是賠償的問題。霍姆斯一針見血地指出,合約一方的當事人通過簽署合約取得了違反合約的選擇權。一方因違反合約所必須支付的賠償金額,可以視之為行使違約這一種權利的價錢而已。合約法在處理違約賠償方面有一定複雜性,但其精神的確如是,是賠償而非保衛承諾。

霍姆斯說:在普遍法下守合約的責任代表預先估計你需要賠償如果你選擇不守約,再沒有其它的事情了。將法律與道德視為一體的人,面對英國合約法的現實,猶如嗅到霉臭(Stinks in the nostrils)按霍姆斯的理論(Bad Man Theory),律師及法律要求雙方的是預估結果,並無道德的考慮或要求。

霍姆斯是美國法律唯實論重要學者,但公平地也要看看他批判的是美國源於英國的普通法系統,以法官及案例所組成的系統;並不能代表所有法律系統皆如是,而他身處的時代是150年前,之後英美法律依賴法官判案大為減少,議會成文法典則大量增加,絕大多數的法律並無出現於法律的訴訟,但對社會的影響力卻也是實在得很的。

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岸仔 | 5th Jun 2018 | 信報每周政論 | (56 Reads)

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保衞本土無膽 支援北京矯情   

我從來都認為,香港人能做好自己的事情、爭好自己的民主、保好自己的權益,就是對中國的最大貢獻;到2014年以後,這個感覺更實在,亦所以一反20多年的習慣,再不參與六四晚會。

討厭政客是必然的了,從前批評政客利用「六四」拿政治本錢之餘,「六四」我還是參與的,並呼籲他人去;今天不去太正常,「六四」的意義已經倒轉,再去是偽善到足以誤國的地步,是在變相幫中共高壓治港、塗脂抹粉的行為。

本文刊出的時間真好,剛過了「六四」,不用負上唱淡、阻礙港人正義愛國的責任;寫的時候知道氣氛淡薄,但相信基於慣性還有一定場面,人心不死之類的說話還會如常出現,但新世代還應承傳日漸失去意義的「六四」嗎?失敗的這一代人,還應為年輕人設置上一代的道德框框,逼人依從嗎?方方面面都有反省的空間,雖然大多數人不慣反省,政客為了自身利益而只顧立場,但從各大學學生會的表態和論述看,六四周年祭的價值迅速下滑,過幾年將成為政治負資產,可以預期。

自己也為「六四」動過情,也年年堅持出席了20多年,對還是堅持年年出席紀念活動者的情懷,自然明白,說不定當晚會人數下跌到一萬幾千之日,我會再去重拾舊情。但我也肯定40歲以下的人,其實沒有我們對「六四」的感覺,看臉書上這些已是中青者的論述,再看新世代如「眾志」臉書上那些宣傳,「六四」對他們是似宗教的教義,信了這教,便拿着教義自由發揮而已,說得愈偉大,愈是引我發笑。

八九「六四」是一次當代中國的重要事件,但本質上不離政治事件。如何定性各取所需,官方當然定性為暴亂,所以鎮壓合理,殺人是意外,也就無可避免,不合理也說成合理,專政政權呼籲人民往前看,而北京市民、北京大學生也實在向前看,不欲再深究,歷史上的慘事太多,不公平之事更多,大陸人的慣性是等待「六四」那一代領導人都過世後,官方才有較客觀的定性和平反。

你能說北京人不對嗎?「六四」是發生在北京,市民才是真正有切膚之痛,北京人不願面對的傷痛,香港人有必要年年10萬人到維園提醒北京人這件事件嗎?

香港人的定性接近西方媒體,是屠殺及迫害人民的惡行,這點大家耳熟能詳,不用多言,也不必爭議。事實上,1989年的「六四」舉世譴責,又制裁又杯葛,又逼中共認錯,但之後不現實嗎?還不是一樣向前看嗎?香港人以堅持為榮,自以為是世上最抗共、最勇敢的道德巨人,從前我也如此自我膨脹一下,但這類精神自慰過了29年還不疲倦嗎?還不肯醒過來嗎?

捐贈物資 引致慘劇

香港人比西方世界多了一重定性,那就是「支援愛國民主運動」。「支援」與「愛國」是支聯會倡議港人的特有責任,全球華人照搬名稱,也照樣學足港人一樣,只敢說,不會做。

難道你可以叫「英美澳紐加」的華人再去愛中國而不愛身在的國家嗎?支援更不必說,從來就沒有人敢做,全世界的華人就只有悼念活動;除香港人之外,也沒有人視活動為一種愛中國的活動。香港人真的愛中國嗎?真的愛就會真的支援,事實上香港人過了那一天後,就沒有支援過北京人民了。

「六四」之後過了幾天,有人提議罷市半天;半天而已,結果中共一嚇,政客就退縮,港人也就連唯一一次支援北京市民的罷工罷市行動也沒有(北京人當年可是罷了兩個月的)。這也不是政客的錯,而是港人作為一個集體而言,本質就是現實功利,影響到港人利益時,愛國便會放在一旁。「今日北京,明日香港」是當時叫得最響的口號,本身就十分功利,是為了香港的利益,不想香港出現北京的鎮暴,所以支援北京市民的民運。

香港人支援北京「六四」的活動,歷來都只是一種自欺欺人的矯情、偽善。這百分之一百是共同責任,別把責任推給政客了事;不是政客下流而自己高貴,是大家一樣下流,不負責任,對不起北京「六四」的死難者。

「六四」死了那麼多人,與當年的港人,特別是政客是有直接關係的。香港人大量捐贈物資,各界特別是學界(不少當時的學生領袖今天還是政界社運界的中堅)人物帶同物資,興高采烈地北上串連,令北京天安門的佔領退潮之後又回潮,終致慘劇發生。

政客港人一走了之,全數安全回港,一星期之後還高調搞了一次「港人救港」運動,去爭居英權,懶理北京正在開展的白色恐怖的捕人行動。29年來,港人除了悼念還有什麼?如果還悼念下去,只應為了一個原因,就是反省港人對六四屠殺應有的責任,而不是永遠地把責任推給中共,自己只擁抱正義的光環。

這一代港人既無反省「六四」的責任,把錯誤自欺的價值和定性,要求新世代年輕人承傳下去,也是不義的,也是遲早出事的。香港人有自己的「六四」事件,那就是「雨傘革命」及「魚蛋革命」,上一代的香港人只有部分覺醒,但新世代有切膚之痛,對上一代的愛國及民主論述猛然覺醒,拒絕再偽愛國、偽爭民主下去,亦將與代表上一代的偽愛國民主派劃清界線,各行各路,拒絕再為中國的民主而承傳「六四」的活動,豈非十分正常?

面對上一代人這樣厚顏的偽善還不醒覺,才是可悲的事。爭取平反「六四」?先爭取平反旺角義士吧!

 

 信報財經新聞     2018-06-05 17 | 時事評論 | By 王岸然


岸仔 | 1st Jun 2018 | 時事看法律 | (25 Reads)

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【彭寶琴錯解動機與意圖】

刑事罪行,動機是不重要的,意圖才是重要的。彭寶琴也如是說之時,無人可以說他審案不對,因為這是原則所在,也是本本教科書都有教導的,調轉說才是問題。

但只強調動機(motive)不必理會,而意圖(intention)但又解釋得不清不楚甚而帶有誤導,這個法官就是存有偏見,而存在引導陪審團將疑犯入罪的偏見之時,法官就是失職,案件可以依裁決是不穩妥不能令人滿意(unsafe and unsatisfactory)為理由在上訴中脫罪!

筆者見很多網友還是在問動機與意圖的分別在哪裏,應如何應用在案件中以判別有罪無罪。不單網友,旺角案一眾陪審團在商議16小時之後要特別詢問法官彭寶琴「意圖」的定義如何。彭寶琴早前花了大量時間教導陪審團動機在犯罪中不重要,有意圖便可以了。顯然,陪審團面對的疑惑是與一般網友相同,就是如何分開「動機」與「意圖」,兩者的關連在哪裏,完全無關時又如何推斷意圖的存在?

筆者看遍大傳媒的報道,肯定彭寶琴有意不解清楚以利入罪,這就是錯誤引導(mis-direction),是上訴重要理由之一。

舉例:彭指意圖是一般用語,不需詳細計劃,也可在一剎那或一時情緒影響下形成意圖云云(《星島日報》報道)。彭舉例一人為了不願見親友因病受痛害,幫他了結生命,意圖是殺死他便是殺人。

彭的引導是故意避開講清楚動機與意圖的關係,引導陪審團以為有暴力的行為便是暴動,而梁天琦的暴動罪因而成立。

動機與意圖在法律上關係是極為關連的,而非彭寶琴所誤導為各有各獨立的。先明白兩者的關係,陪審團方能準確判斷本案所需的暴動意圖是甚麼,而更重要的是有需要確定其存在。

筆者用最簡單的說法解釋一下。動機與意圖的關係,是先後的關係,也是因果的關係。兩者關係緊密,在行動而言(Action)動機是先於意圖。動機正是意圖背後的形成理由所在。

梁天琦當時的動機是甚麼?他自己的說法是行使示威權與保衛小販,大家可以不信,但控方又何曾提出其它動機上的解說以支出破壞社會的暴力意圖的存在?世上不會有後而無前,有果而無因的邏輯推論。

筆者只是經濟法律講師也能解釋到的法律概念,彭寶琴說成虛無玄妙,當然是有心的了。◇