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岸仔 | 9th Dec 2016 | 法律哲學 Jurisprudence | (176 Reads)

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【經哲法漫談】法律只係由上而下的指令

崇拜法律權威的香港人面對人大釋法,而香港的法官似乎已經臣服於威權之下,一定十分沮喪。大家會問,我們行的是普通法,法官不是更重視民權,更重視三權分立、民主自由這些價值的嗎?

其實法官保守與否,法律哲學家保守與否,與普通法或是大陸法全無關係。本欄介紹過幾位英國法學家皆支持自然法,今天不妨介紹處於對立的英國法律哲學家,約翰奧斯丁(John Austin 1790-1895)。他認為法律只是一種由主權者(sovereign)由上而下發出的指令(command),指令只要伴隨有效的強制力(sanctions),便是有效的法律。法律就是要依從,決定是否法律,視乎是否是一種有效力的規範,不是法律內容合乎德性(merits)與否。奧斯丁的理論也太似我們的先秦「法家」的學說。

作為實證法學(positivism)流派的一員,奧斯丁的名著叫「法學的領域由誰定?」(The Province of Jurisprudence Determined, 1832)。法律視乎能否在你我的頭上有效執行,是由當權者話事。若然你守法,法便是有效的法,就是法律之所以是法律的原因。我們並不需要建構一套道理去說明為何我們要守法。

與其他實證法學家的觀點類似之處是奧斯丁認為法律是否有效(validity)是視乎法源的系統(pedigree)是否是有效運作的系統,這是指經有效的議會、經有效的程序立的法。(人大常委經本身的釋法過程得出的法律便被承認)

奧斯丁還特別強調了政治上層(political superior)與下層(inferior)是有分別的。上層自然代表當權者,而法律就是政治上層對下層發出的指令。而只要指令得到有效執行的支持,就算有效的法律,亦成為一般人理解及守法的依據。再直接一點說,法律是政治上層者的意志(wishes),下層者需遵守的責任(obligations)。

這套理論有識者當然看得驚心動魄,而香港高院及上訴庭的法官更似照單全收,成為奧斯丁理論的忠實執行者。但有幸的是就算同是「實證法學」的同流派者,也不認同奧斯丁一套,而其他類近的「功利學派」、「實用學派」等理論家,也多認為法律須有一定的道德作為支持方算有效。哈特(Hart)就指他的理論只是持槍者的理論。奧斯丁的政治上層可能是希特拉一類權威,或中古時的皇帝,與現代法治觀念可說是完全脫節的。香港的法官竟然有相近哲學,實在落伍得要命!◇

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