總辭、補選、公投是直接民權
直接民權（direct democracy），是比我們天天叫嚷的代議民主更進步的民主觀念，香港的《基本法》中有直接民權的安排嗎？自然沒有，但香港人希望有直接民主，希望一腳踢開代議政客，直接自己決定香港的事務嗎？當然希望。所有民主或不民主地區的人民皆有這個願望，但社會制度的形成，必然出現一個坐擁權力的政府，一個在制度之中得益的建制，不希望有直接民主的出現。

香港的民主發展，看制度是很慢，看那些傲慢低質的政府官員，看那些只知為建制資本家利益投票的功能組別議員，誇誇其談，天天歪理，香港人不能不沮喪。香港已經引入代議政制二十五年，立法會由全委任發展為全面選舉產生，還有一半是直選，但香港的貧富懸殊、政府專權的情況，不因政制的開放而改變，甚而更差，亦是說，民主政制沒有帶來社會更多的改變，這是港人必須深思的。

口號變成事實

但香港人也有值得自傲的地方，陰差陽錯，港人發展出一套直接民權的觀念，這由二○○三年的七一開始，人民有力量由一句口號變成一個事實。《基本法》中當然沒有對特首的罷免權，泛民的政客也沒有一人在當時敢叫出「董建華下台」的口號，今天人人將歷史的光環往自己的頭上戴。但真正英雄是人民。董建華事實上被人民罷免了，他並非因為腳痛而下台的。

對筆者而言，更多的直選議員全不重要，就算二○一七年真的可以普選特首，我也不會特別高興，公民社會的興起，直接民權思想的出現，才是民主的真義所在。

說了那麼多空泛的理念，不外乎想提醒現時在政府諮詢過程的微枝末節之中爭論不休的各界有識之士、學者及政客，政改是否通過，是否能改善了一些民主，是否能搭建一條不能回頭的道路，是並不重要的；泛民能否否決政改，更是不重要，重要的是香港人的民主意識能否在這次政改之中有所提高，有所改善。中共從始到終都不重視甚而是故意輕蔑那群兩面三刀、功利計算的泛民主政客，但中共不能不重視的是，政客再加上背後的國際力量之助，能煽動人民力量的出現。

創制複決罷免

直接民權有三方面，分別是創制（直接立法）、複決（否決政府的法案、政策）及罷免權。罷免不稱職的特首，港人已經有了一次寶貴的經驗，能否複決重大政策，例如這次的政改諮詢報告書，迫使政府及專政者同意創制民主的路線圖，有賴香港人的共同努力參與。五區總辭，經補選作變相公投的行動，正是為全港數百萬選民提供一次有實在意義的變相公投。

正如當年的民主黨不敢叫出意義重大的董建華下台口號，今天的民主黨也不敢為總辭、補選，成為變相公投的行動背書。民主黨已是鐵定不肯參與之時，若連為公投加以定性，賦予直接民權的意義，從旁加以吶喊也不肯，反而將之定性只是一次「補選」，則民主黨不單是自私，不單是出賣戰友（這倒是正常不過的，也不算奇事），而是出賣了民主的理念。

一個最容易的反對理由是，說補選就是補選，不是公投，沒有法律上的效力，這只是形式主義上的遁詞。政客若要這樣說，就請不要再說董建華下台與五十萬人有關，那只是他腳痛的結果，也別說是五十萬人令二十三條立法不能通過，技術上與法理上那只是政府收回議案而已。

一件事情的意義，是我們賦予的，再用語言文字去傳達。香港的法律之中並無泛民主派，泛民主派的定義，一講大家都知道是什麼。法律上也沒有保皇黨、建制派、政治免費午餐派的定義，連政治學者也沒有給予這些字眼正式定義，但一講香港人就明白所指是誰人，亦會跟隨這些用語。語言本身只是符號，什麼意義由大家賦予。

符號魔術產品

民主派之所以成為民主派，本身也只是符號魔術的產品。民建聯的名稱也有民主，民建聯也與所有泛民政客一樣只是緊守《基本法》的框框、人大釋法的框框而活，在框框之內爭民主，大家有分別嗎？一點也沒有，公眾為何能清楚分別，那只是語言符號的作用。民主黨的政客當然也明白這個作用，資深的司徒華四十年來正是玩弄這類語言符號的高手。今天反其道而行，非不能也，是不為也。

只要社民連與公民黨的聯盟肯自行努力，一腳踢走出賣民主理念的民主黨，自行推動五區總辭，將其定性是公投，是直接民權，一點難度也沒有。有心而又有錢的人只要背後多捐些錢給聯盟，令他們將補選搞得有聲有色，只要多賣全版廣告，在全港九地區張貼千萬計的海報，強調補選就是公投，就是人民自決命運的直接民主行動，訊息就很清楚，人民就會知所行動。

沒有民主黨的參與，香港人就不會行動嗎？就不懂上街吶喊，不懂出來投票表態嗎？筆者絕對不信！

信報財經新聞   2009-12-09
P22 | 時事評論 | By 王岸然

 

緘默權是否絕對？

看題目以為是離開了經濟法律的範疇，但有閱讀本欄的讀者應該留意到，在與經濟犯罪有關的案件中，廉署或是證監會皆從相關的條例之中得到授權，若是被調查者或是證人被認為知道某一類與正在調查案件有關的資料、消息或文件，證人會在宣誓的情況下如實答覆問題，提供虛假或拒絕提供資料，證人會犯法。

但普通法亦有一重要原則，被調查或被審訊的疑犯有權不回答會令其自身入罪（Self-incriminating Questions）的問題，我們稱為緘默權（Right to Silence），這一權利寫在各人權公約之中，視為重要人權原則，體現了無罪推定、公平審訊的司法精神。但總有例外的情況。

Secretary For Justice V Latker [2009] 2 HKC 100

這本來只是一件普通不過的衝紅燈事件。被告是車主，汽車被警方的影相機影到有衝紅燈的事件。根據〈道路交通條例〉第63條，交通部對車主發出通知，要求提交駕駛者的名字，以便控以衝紅燈的罪行。被告拒絕，提出一個憲法性的問題，指有關的法律條文違反〈人權法〉，亦所以是違憲，應判以無效。原審的裁判官接納了辯方的說法，這當然影響巨大，律政司直接上訴到高院的上訴庭，三個大法官一致批准了上訴。這是合理的，否則衝紅燈、開快車這些交通犯罪因為絕大多數依賴攝影機之助作為證據，將會全部變成違憲而無效。

但法律就是法律，大法官亦同意本案有重大違憲與否的法律觀點需要處理，但不應主動以判被告無罪為結案，而應先將案件押後處理，讓政府一方可以已經有先例為理由，交由上級法院決定是否違反公平審訊，違反緘默權，亦所以引致有關的法律條文無效。

上訴庭的意見，基本上認為第63條在憲法上有合理性（Constitutionally Justified），因而公平審訊的原則沒有受到侵犯。判詞引述了一些歐洲人權法庭的判例，指出公平審判並不是一成不變的規則，而是一項根本原則，法庭應審視個別具體情況，以決定原則是否被侵犯。

法庭指保持緘默權與不用回答可令自身入罪的權利可在一些情況下受到限制，只要令公平審判本身的原則不受損害便可以，因為公平審訊（Right to a fair trial is absolute）的原則是絕對不容違反的人權原則，但亦有很少人會認為對自由的少許限制是不可或缺的（indispensable）。

筆者也不在空泛的法理概念上討論，亦同意法官所言對人權的限制是個別情況必需之餘，應是合乎比較的事情（proportionate to a serious social problem）。

這裏介紹判詞第45段的說話，法官說強制疑犯在比較不重要的情況下提供資料（違反了他的緘默權），是可以的。舉例而言，在危險駕駛引致死亡的案件，最高刑罰是監禁十年，與只是最高監禁六個月的開快車事件，受強制的程度（degree of compulsion）應當不屬同一級別。

筆者的理解，法官是說嚴重罪行的疑犯反而可以享有更高標準的人權，而類似開快車一類小事則可以用較低的標準，以利社會的秩序，筆者覺得這樣說有些古怪，不知讀者認同否？◇

不容為自己的錯誤反悔

在普通法內有一個說深不深、個個讀法律的人皆讀過的觀念，但要翻譯成中文有一定困難，筆者手上的法律辭典就有兩個譯法，分別是「禁止翻供」及「不容反悔」，原文則是個拉丁文字（estoppel），這也是一個衡平法的觀念，其意是指某人在法律上無權得到別人的利益，但由於所得的利益是緣於這別人的錯誤，要退還利益就會出現不公平情況，在這情況下，衡平法容許法官酌情處理，可以判被告人不用歸還利益。

用一個活的例子可能更有趣，僱主因為錯誤計算多支薪酬給僱員，是否不用歸還？一般來說自然是理應歸還的，但因為衡平法（Equity）的理由也可以有例外，最令人失笑的是這犯錯的是最有僱人經驗、僱員最多的香港政府。

Secretary For Justice V Kwan Kin Sang [2008] 6HKC 203

被告人自1984年起已經在政府工作，是終身僱員，1998年他離開政府，與當時的臨時市政局及臨時區域市政局簽署工作合約，負責簽約還是政府的康文署。到了2000年，由於取消了兩個市政局，康文署終止了與他的合約，但給予他以同一僱用條件的兩年合約，這份新合約的第九條與房屋津貼有關，在新約中被告人停止了他原來享有、數額為他底薪30%的房屋津貼，代之以另一形式的津貼。由於康文署職員的錯誤，他一直收取原來的房津數額，直到2004年。

計算的分別這裏沒有必要覆述，總之在04年9月被告人收到康文署的信，政府認為一共多給了他87萬元，要求他歸還，並在區域法院起訴要求他歸還。他自然不肯。

被告人的理由，是合約之中的條文寫的極不清楚，他也看不明白，一直以為是按照原來的僱用條件工作。他曾經先後花了47萬費用裝修租住的房屋，而若然他知道沒有這筆數額的津貼，而是較少的數額，他會用津貼來購買房產，而2000年到2005年正值房地產的低潮，他錯過了置業的良機，全因為以為房津只可以用於租房屋之用，而不知他可以選擇在新合約中的購房津貼（Home Financing Allowance），他亦指以他的學歷及經驗，他有機會申請另一些待遇更佳的職位，他亦由於以為享有這些房津的理由錯過了事業上的發展。由於他不能返回頭，僱主亦不能反悔，這是衡平法的公平觀念所在。

區域法院的法官基本上完全接納了被告人這些論點，判他勝訴兼得律師費。這裏必須清楚指出，法官是接納了本案的事實是他不知道政府搞錯了，若然他知道別人有錯而不出聲而坐享利益，他不會受衡平法的保護，因為這也是不公平的。

另一要點，是他因為信賴了對方的錯誤，而招到自己的一定損失，特別是他放棄了求職的機會，他已經不能回頭，所以僱主作為犯錯的一方不能回頭。且舉一個不同的情況，若然僱主多給了薪金，但僱員一直儲起來不使用，亦並無因為薪金的理由失去其他機會，從未改變情況（change the position），判決是可以不同的。◇

機師名譽值300萬以上

國泰航空是一間代表香港的航空公司，在殖民地時代，由於其英資背景，政府在航權交換的談判上對國泰的利益加以照顧，國泰亦為上市公司，港人投資其中有所得益，一如匯豐銀行，國泰成為香港的代表性國際機構。

但國泰在對待員工權益方面紀錄，就似乎很差，足以成為代表香港勞工法例追不上世界水平的典範，一間以壓榨員工權益維持其競爭的公司，不知是香港成功的範例，還是恥辱。筆者在本欄介紹不少勞工法例的案件，雖然沒有統計，國泰顯然經常出現，這正正是因為國泰的勞審上訴案件特別多的緣故。事事訴諸於法庭，本身已顯示這個公司處理勞資關係手法差。上星期有高院案例說國泰的地勤人員爭取津貼案失敗，本想加以介紹，但本星期的一件國泰前機師入稟起訴國泰在工業行動時解僱機師並發出誹謗性言論，法庭判機師勝訴並可獲每人300萬元以上賠償，則更具戲劇性。

事件源於2001年的工潮，國泰有49名機師參與工會發動工潮，卻突然被解僱。在解僱的過程中，由於輿論嘩然，而據〈僱傭條例〉工人因參與工會活動而被解僱，僱主會觸犯法例。當年的工潮成因及誰是誰非並不是本文的討論範圍，但管理層發表公開聲明，指機師「不專業，不顧公司和香港利益」，則是明顯地影響機師名譽，具誹謗性字眼。

技術地看，任何人作出誹謗性的指控之時，必須自問能否證明這是事實（facts），退而求其次，則要證明這只是公正評論（fair comment），公正評論只及一些公眾關注的事件。

國泰在辯解之時選擇了指稱是合理的事實，便要說明指稱是有合理依據（justification），這是本案國泰一方敗訴的主要原因。筆者估計，上述的兩句說話可以分開處理，指責機師「不顧公司和香港利益」是指他們堅持罷工，勉強可屬公正評論的範圍，但指責機師不專業，則必須另找合理理由，因為參與罷工是一項人權，不能理解為不專業。

筆者估計，國泰是選擇了這49名平時在工作表現評核上是較差的機師解僱，從而辯稱與罷工事件無關，解僱變成有其他合理依據。

法官指國泰在審訊中未能提出49名機師服務時的任何不良紀錄，無法證明對機師的指控屬實。

法庭更指，國泰在沒有事實依據下對機師作出嚴重指控，而且沒有按合約規定在解僱前先啟動紀律聆訊程序，給予機師辯解的機會，屬不負責任。本來由於國泰有責任對公眾解釋事件，發表意見是受約制特權（qualified privilege），但由於過程不負責任，影響到機師的名譽，須加以賠償。

300萬看似很多，但對於失去專業的人來說，是無法加以補償的損失，事件變成雙輸的結果，令人遺憾。筆者只是慨歎，香港的僱主不明白香港的法例本身就已經對僱員不公平，手握財勢的資方行政人員，處事可否人性化一些，對同是員工的打工一族同事，就算要各為其主不得不解僱，發表的聲明保持尊重與禮貌，就不會兩敗俱傷了。◇

案件編號： HCMP4400/01、 HCA2822/02、 299、 1405/06、 807/07

醫生超時工作有謝酬無人工

有一件香港公眾有留意但總覺太複雜的僱傭合約糾紛，糾纏逾七年半，上月20日在終審法院有了判決，這是逾100名公立醫院的醫生起訴醫院管理局，要求追討超時工作、休息日及法定假期要候召工作要求補償，以求在休息日，及法定假期有真正的休假天或補假。由於制度已存在多年，一旦醫生勝訴，六年（由於時效所限，民事補償只能追討由入稟日起前六年的損失）再加七年共十一年的補償，的確是筆極大的款項，足以令到醫院管理局破產，影響極大。

Leung Ka Lau v Hospital Authority

花了逾數千萬的律師費、七年及九個法官的處理，得到的結論似乎常識得很，合約訂明沒有超時補水或補假，就是沒有，非常簡單。同時間，假期及法定休息日是勞工法例所規定，醫管局若然規定醫生的候召情況是隨時能在電話給予醫療指示，不能喝酒以便保持工作的能力，若在待召之時能在半小時內回到醫院，則等同被剝奪整天假期，應獲一天補假或補償一天的人工。

法官重申《僱傭條例》中休息日的定義，是指在24小時之內僱員可以避開（Abstain）工作，所以不能離開工作的一天並不能說成是休息天。醫生並無在候召的時候離開工作，是十分明顯地不符合法例的要求，應予以避免。

法官是否也受到一般人的錯誤觀念影響，認為醫生作為優厚的專業者收取極優厚的人工，超時工作不補水是合理的。大機構的行政人與政府的高官、政客皆是全部時間用於工作，都沒有補水這一回事。

醫生這一方則指稱，護士及在醫院工作的其他人員皆有補水，公務員的工作條件也屬二十四小時服務，特別是紀律部隊，亦有超時補水的制度，何獨醫生例外？而醫生指稱，打官司的目的不為補水，而是在正常的每周44小時工作，不必如現在般去到50至60小時的工作量。金錢不能購回休息，工時太長容易出錯，而醫療是特別不能出錯的行業，這也是常識。

終審法官強調法庭不是代政府或醫生審視制度上的問題，法庭只會解釋法律觀點上的爭拗，合約上訂明沒有補水，是你情我願的一回事，就是這樣簡單。法庭似乎不去探究普通法中的不合理合約原則。

醫生的合約有一筆3,500元固定的謝酬（honorarium），作為醫生已經是結構性及慣性要超時工作的補償。法庭指這與補水完全沒有關係。這筆謝酬的源起可追溯到80年代尾，醫生還是公務員的時代，那是醫院同樣長期人手不足，醫生一星期工作長達80小時，引起極大抗議，政府於是為所有醫生提供3,500元的謝酬。在那時是低級醫生人工的16%及高級醫生人工的11%，只是時到今天，通脹加上醫生的待遇大幅提升，3千多元成為薪金微不足道的一部份，而長工時情況只有輕微改善。

案件的最大提示，是法庭並不一定是解決矛盾的好地方，醫生是精英的精英行業，但卻無法解決自己的問題，亦算是怪事。◇

法庭支持網上言論自由

上星期的文章引來不少的回應，朋友說高登討論區已經轉貼，並已活學活用，轉貼案件HCA597/2009 的網上連結及內容，同以往不同的是討論區管理並無刪文，相信討論區的擁有者曾經諮詢法律意見，同意了筆者的理解，就是轉述法官在判例中的說話，不會構成誹謗。其實就法官的說話作真誠的討論，也不會構成誹謗，就算是告，也要先告法官，這是不可能的。

這份由任懿君法官所寫的判詞，還有很多有深度的法律觀點值得討論，特別是討論區的管理員與出版社的編輯的不同之處。法官引述了包括美國等其他普通法地區的案例，清楚指出一般編輯就算對文字的內容不認識，也負有責任，但要網站管理者對出版的內容負責，要證明管理員知悉內容，網上討論出現本身只是被動行為，不構成責任。討論區猶如一片人人可自由張貼海報的報告板，報告板的擁有者除非先作內容的檢視，不用對其內容負責。

筆者從而想到另一觀點，學術界曾作討論，一般認為網誌或網民在討論區的貼圖及報道，不是記者的新聞報道，只能是個人見聞的記述，正是因為沒有編輯把關這一過程。

任官解釋網民在高登討論區的貼文，是直接出現的，討論區有兩名管理者，由早上十時到晚七時工作，檢視所有留言，只為保證內容與版規符合，留言皆非事先檢視，事實上也不可能。

案情是東方報業對一些討論的留言有所投訴之時，管理員就刪文，這就已經完成責任。討論區上有投訴用的電郵，法官批評原告人不選擇投訴，而就部份涉及誹謗的內容入稟要求禁制，是不公平的做法。法院區分一件英國的案例，情況的不同是討論區收到投訴之後十天才刪文，所以要對內容負責。

這樣說來，討論區管理者的責任，止於在有人投訴之後判定是否刪文，不是有責任在第一時間有懷疑就刪文。若然原告的指控被接納，討論區要有大量人手，這就只能由大財團營運而非高登這樣的小網上運作者。這就完全不利公民言論自由的表達，亦不利公眾的知情權。基於支持表達自由的原則，不能判原訴人勝訴。

原訴人東方報業要求的，是法庭下達即時有效的非正審強制令，亦稱臨時禁制令，禁止高登討論區再刊登涉及原告人的討論。法官解釋這類斷然的強制令只會在特定的情況下授予，這只限：

（一）文字是毋庸置疑誹謗（unarguably defamatory）

（二）無理由（no grounds）支持文字是真確。

（三）被告無其他辯解的理由。

（四）有證據顯示被告有意圖去重複或出版這些指稱是誹謗的文字。

在本案中，四項情況都不存在，所以法庭不會下達禁令。這件案例帶來很清楚的情況，是只要網民夠勤力、夠勇敢，網上的言論及資訊自由就遠比傳統媒體高。這裏也必須強調自律的重要性，因為惡意的誹謗，還是可以被追究到底的，因為若法庭下令，討論區的擁有者還是要交出IP及電郵。分別只是在於以出律師信甚而真的法律行動企圖打壓網上言論的做法，從此可以休矣。是在於以出律師信甚而真的法律行動企圖打壓網上言論的做法，從此可以休矣。◇

 曾蔭權的政治前途  :中央已經準備曾蔭權下台

上星期本欄建議特首應預先委任一個最少是終審法院級別的法官去組織一個調查委員會，調查曾蔭權襯家的慳電膽風波，以求清白。似乎特首完全沒有考慮過這一個消除危機的方法，反而以個人的「潛水」經驗應付問題，放假去也。

放假期間，再爆出弟婦的雷曼迷債「優待處理」事件。以連續出現在數大主要報章的頭條日子計，曾蔭權恐怕已經破了董建華的紀錄，民望插水是必然的事，但曾蔭權能否度過難關，一如以往，讓事件慢慢在市民心中淡忘，取決於多方面因素。

曾蔭權自己當然不想下台，筆者估計泛民主派同樣不想逼他下台，最大的問題反而是北京中央是否已經或者可能早就準備了將曾蔭權下台放入議事日程之內。

對政改難有妙藥

一如二○○五年三月董建華下台前夕，事前他固然全然不知，連泛民也不知不覺，知道的一刻想保他也來不及。董建華下台符合民意，香港社會穩定下來數年之久。泛民失去董建華這個第一號「奸人」作為打擊抽水目標之後，發展在幾年間反而倒退了。以香港穩定為前提出發，在北京的角度而言，更換特首只是一個利害的判斷。二○○五年一次判斷準確，今天呢？

北京對香港最大的擔憂，不在貧富懸殊的內在矛盾，而在政改，特別是一個月後曾政府要面對的政改壓力。泛民雖然表面上亂作一團，但政改與民主始終是共同目標，這議題亦得到國際勢力背後的大力支持，在北京看來，這是香港潛在出亂子的根源所在。

很明顯，曾蔭權並無妥善處理政改的良方妙藥，他多數只會再逃避及將責任拋回給北京，與董建華二○○三、○四年的情況相似。北京當年也不放心，現在放心嗎？答案自然是否定的。

泛民已經成功將曾蔭權塑造成要為政改負上最大責任的「反派人物」，一直咬着不放，是他前年競選連任時的承諾，要為民主提供終極方案。以民調所見，港人對中央的信任程度比特區政府更好，泛民也就順水推舟，一直以來的策略是「反貪官不反皇帝」，將政改的壓力也集中在特區政府之上，再聚焦在曾蔭權及林公公等少數人物身上。

大家請再看清楚二○○七年尾人大補充釋法的字眼，二○一七及二○二○年是「可以進行普選」，不是「將會」進行普選。曾蔭權在《施政報告》前後的說法，將普選時間表說成已是鐵定之事，這是自知無法解決民主派的進逼，而將責任推回給中央的做法，這就種下他要提前下台的危機。

建制派袖手旁觀

一個月後的政改，可以解決香港終極發展的承諾，只是曾蔭權自己的承諾，並不是中央。二○一二年的選舉方法，必須囿於釋法定下的框框（功能與直選比例不變），而往後如何，中央從沒正式表示，這本來就是一個死局。逼曾蔭權超越這一死局，例如要對二○一七年特首選舉制度作出任何承諾，無疑是要逼曾蔭權起義，他會嗎？

個多月前民主黨的何俊仁提議要逼曾蔭權為未能履行選舉時的承諾而下台。假設曾蔭權不用你逼，今天就因為民意的壓力主動下台，請問泛民的着力之處將在哪裏？

就是泛民的什麼總辭計劃，亦是以「先談判，後補選，再總辭」為目標，談判的對手，威迫的目標，一直以來完全放在曾蔭權一人身上。曾蔭權在政制上一直是專政者與港人之間起着軟墊（cushion）作用，將這軟墊突然拿掉，泛民與一般港人頓失針對的目標。

明白這一形勢—曾蔭權既擺不平泛民主派，又無突出政績和民望，更遭質疑是否清廉，抑或從來都「親疏有別」，要他下台平民憤，不是天方夜譚，而是順理成章。

到今天為止，最新的民調顯示，只有一成多的市民認為曾蔭權應該為這兩件疑似濫權事件下台，但就有超過六成市民認為他有責任解釋清楚事件，合起來對他不滿的市民已經超過七成。

大家亦應該留意到，一眾高官皆對事件置身事外，如非必要不發一言，建制派的大小政客態度一樣，令曾蔭權陷於孤立。曾被傳媒狂轟已經超過十天，城中有影響力的人物，並無一人出面支持，中聯辦亦沒有任何迹象準備出手做點工作，任由曾蔭權的民望不停下瀉，難道這是有利香港的管治嗎？這是正常的情況嗎？

絕地反擊甚罕見

現有互聯網的便利，大家不妨上網一查，弄出慳電風波的「環保政策評議會」在七月開始成立，主席樊熙泰亦是另一稱為「香港環境保護協會」的主席，組織活躍的地方在國內多於香港。另一方面，銀行與特首弟婦的和解協議過程，為何會出現在新聞網站？奇怪不奇怪？

特首回港，猛力反擊政治人物通常不敢得罪的傳媒，更勇敢地以「無中生有，惡意中傷」來回應七成以上要求他要清楚交代的民意，是高明的做法嗎？

當然不高明，尤其是當曾蔭權面對比董建華更低的民望之時，這個態度更是不可思議。曾蔭權當然不希望自己不清不楚地下台，所以要絕地反擊。奇異的是，到今天能救他於水深火熱處境的，反而是泛民主派，而理應針對他不遺餘力的泛民在事件上已放軟了手腳。

後事如何，當然是有待發展。曾爵士有勇氣在這一刻倒向民主派的陣營嗎？筆者只能祝他好運。
 

信報財經新聞
P14 |  時事評論 |  By 王岸然  2009-10-28

東方起訴高登討論區誹謗案
[討論區管理員不是編輯]

互聯網討論區的出現，不單為資訊提供另類的方便，也為任何公民提供了言論自由的平台，表面上看似乎與一般的報刊沒有多大分別，討論區或網誌能傳達受眾的數目，往往較傳統的文字媒體更多更快，法律問題亦隨之而來，其中最令人關注地方之一，是誹謗問題。

有一件影響極大的誹謗案件，剛在本月16日在高等法院原訟庭由任懿君法官審理完結，案件中涉及的法律觀點，對互聯網上的討論區影響深遠，亦涉及重要法律觀點，但奇怪沒有報章加以報導，這可能是法庭記者對複雜的誹謗法律及司法程序不大了了，故此案件被遺漏了。

這就是東方報業及太陽報起訴香港的高登討論區及其擁有者，要求法庭下達非正審強制令（interlocutory injunctions），禁止討論區再出版一些被指稱是誹謗性的言論，這些言論在高登網上討論區出現。事緣起於07年3月27日在討論區出現的一句說話:

「 點解今日客觀公正嘅東方同太陽報無霞姐果段新聞嘅？ 」

這句留言引起極多網友熱烈討論，第一個回覆說「身有屎」。

Oriental Press Group V Fevawork HCA597/2009

這裡先岔開介紹一點法律常識，法庭之內的說話，法官就案件發表的意見及寫下的判詞，在法律上是特權文件，不受任何誹謗的追究，而傳媒引述法庭的說話及審判內容，只要準確無誤，則是受約制特權（qualified privilege），只要引用不存在惡意（Malice）就不會有問題。其實只要準確引用不斷章取義不作歪曲，就不存在惡意的問題。

這件案件的判詞已經上網，讀者只需打入上述的HCA597/2009就可閱讀全文，這就引來有趣的情況。假設有人用網上剪貼的功能，將判詞直接不加不減轉貼到網上的討論區，就同樣成為受保護的特權，因為大家只是引述法官的說話而已，有人不高興，大可以試試入稟起訴法官。

判詞的內容十分有趣，涉及大量有關東方報業東主馬氏家族的歷史，筆者本來也只是道聽途說，現在倒是十分清楚。留意就算東方上訴，上述文件的特權地位，是不受影響的。

回到案件本身，任法官在判詞中對網上的言論自由，十分支持，對有關事件，亦似乎十分了解，他認為「身有屎」的說法，並非毋庸置疑誹謗（not unarguably defamatory）。原告人指「身有屎」指東方日報或太陽報在霞姐的被謀殺案中有罪（was guilty of the murder of Sister Ha）。任法官說這三字只可最佳演繹為「我雖不殺伯仁，伯仁因我而死」，並無指控謀殺之意。

本文篇幅所限，只說最重要一點，就是法官認為討論區的管理者不能與報章出版社的編輯相提並論。討論區可以有數萬人在線，而一分鐘內可以有五千個留言，若要立刻審查留言的內容，要有數以百計的管理者，若法庭下強制令要求討論區要似報章一樣先審稿後刊登，討論區作為言論自由的平台不再存在，所以判東方報業敗訴兼付堂費。這一案的判詞寫的極好，英文也不深，筆者極力推薦網民必讀。◇

破產公司對債主不公平優惠

法律上的公平觀念，需要從各方面去體現，一些看似沒有問題的事情，細想之下若然有不公平的情況，就是違反法律的基本原則，中外皆然。本文借一件案例，介紹一下〈公司法〉中的一個重要觀念，稱之為不公平優惠（Unfair Preference）。

優惠，是指對不同的債主而言。在公司清盤的情況下（指無力償還債務之時），公司的資產，就要按照一套複雜的計算方法，公平地償還給各債主。何謂之公平？當然有所爭議，公司是法人，由人管理，管理的人與不同的債主有關係，若然明知公司行將倒閉的情況下，先將公司最後的資金，率先償還給相熟的債權人，甚而是管理人員自己（若管理人也是債主），則當然會構成一不公平優惠的情況。

〈破產條例〉為這個法律概念下了定義，指個人或公司在即將出現破產或無力償債的情況下，任何人或公司向特定的債務人或保證人作出任何行為，因而後者在該債務人破產或無力償債時，可被置於一個較正常人更佳的狀況（in a better position），即屬不公平的優惠。

據這一定義，是無需要證明有主要意圖（Dominant Intention）去要優惠誰人，只需受到一種意欲（desire）的影響，要令到某一債權人被置於一個位置（position），這個位置較他不被置於這個位置之時，在破產的情況下會處於較佳的情況，便算是不公平的優惠。這是一個寬鬆的定義，法庭在決定優惠已經出現之時，有權作出任何指令去回復原狀。

下面是真實的公司破產案例，對這個觀念作出說明。

Re Kam Luen Construction Co Ltd. [2008] 1 HKLRD 337

R同時為甲公司與乙公司的董事，同時也是主要的決策人。R自己欠甲公司七百多萬元。債仔在公司的財務而言，是流動資產。甲公司也同時在欠乙公司相同的七百萬元。甲公司與乙公司簽了一份合約（留意甲乙公司同為R所控制），甲公司將R的債項轉讓（assignment）給乙公司，作為對乙公司債務的償還。之後，甲公司在六個月之內清盤結業。按〈公司法〉第266條，公司清盤前六個月內的不公平優惠，被視作（deem to be）詐騙性的不公平優惠而自動失效。清盤管理人（liquidator）於是入稟法院。

高院裁定這是一項不公平的優惠，R被法庭下令將七百萬的債款交還予甲公司的清盤人，換言之上述的轉讓合約無效，這七百萬需依正常的破產程序，平均償還予所有債權人。

　　法院認為：第一，乙公司為甲公司的債權人（creditor）；第二，乙公司在甲公司資不抵債而需清盤的情況時，是被置於更有利的位置；而第三，甲公司在給予優惠時是受到清楚的意欲所影響，這是有心的行為。

並無直接的證據證明這一意欲，但意欲的存在本身是項假定（presumption），當並無證據去否定這一假定之時，假定就會成立，合約就會裁決為無效。◇

甚麼是不公平解僱？

這個星期香港的城中熱門話題，是立法會議員甘乃威疑因求愛不遂怒炒助理事件。本欄是經濟法律專欄，本來與這類政治八卦事件無關，但這件解僱事件據報導涉及「不公平解僱」（Unfair Dismissal）的指控，議員稱是工作上與助理意見不合，自己要求太高之故；若然，按香港的勞工法例，補一個月人工已經足夠。

但涉及事件的政黨律師，認為事件可能涉及不公平解僱，所以據新聞的報道議員準備私下再補償女助理十萬元。這是足夠的補償嗎？首先可笑的是香港根本就沒有不公平解僱的法例，這是英國法例中的觀念，香港法律界中不少人從英國讀法律回港，有關觀念人云亦云，說成香港也似乎有有關的法例保障。

介紹一下這個觀念及英國的制度，當然也是有益處的。議員因為求愛未遂即時解僱助理，對作為僱員來說，職業之外也是名譽受損，區區一個月的薪金補償，自然談不上足夠。事件足以反映這名議員固然私德有問題，作為僱主，亦是一名無良僱主，但僱主可以無良，歸根到底還是法例的保障不足。回歸前曾經有立法會議員倡議引入英國的不公平解僱法例，結果無疾而終。

「不公平解僱」並非普通法固有的觀念，是英國上世紀七十年代工黨執政時期推出連串勞工保障法例中的一個小部份，觀念背後有崇高的社會公義理想，希望建立一套僱員在其工作之中「有財產的利益」的原則（Property Interest），一如其僱主一樣。

這觀念自1971年〈工業關係法〉起，雖然政府已經改朝換代多時，但並無大改變，可見觀念已經深入民心，成為法制的核心觀念之一，兩個主要政黨皆無異議，但也必須指出，有關這一原則的勞資訴訟，不足整體勞資訴訟的百份之一，實效並不太明顯。

法例的文字也簡單，說除非有例外的情況「僱員有權不被僱主不公平解僱」“an employee has the right not to be unfairly dismissed by his employer”。案例可以是千差萬別，法例給予法庭很大的彈性去發展這一概念，這是僱主的責任區證明其解僱有合理的理由。在一些情況下，解僱被定義為一定不合理，包括歧視、因為參與工會或公會的活動、因懷孕而被解僱等。

法例所創造的一項新的法庭權力，是下令僱主要讓僱員復職（re-instatement）；或在聘請於同類工作另一位置，一切待遇及利益照舊（re- engagement）。不依從這些法令並非藐視法庭，不會因而入獄，但法庭會下令給予僱員特別賠償。賠償金額共分為三方面，分別為：

（一） 基本賠償（Basic Award）

（二） 補償式的賠償（Compensatory Award）

（三） 上述的特別賠償（Additional Award）

基本賠償與香港的長期服務金類似，以年資計算，以二十年為上限，亦有最高金額的上限，故不公平解僱法目的只保障中下階層的打工仔。這些計算十分複雜，筆者只給予大家一個粗略的數字，以香港一名1萬5千元月薪的僱員計，在英國的制度下可以得到最高15萬的特別賠償，再加60萬的最高補償式賠償，基本賠償最少，只有數萬元。這些數字當然是指最高最極端，亦極難出現，但有這制度，不是很令打工仔嚮往嗎？◇

杜軍內幕交易罪判獄7年

本欄與讀者見面時間已經兩年有多，期間多次評論內幕交易問題，其中一個重要關注的問題，是內幕交易在港的阻嚇性懲罰甚輕，而香港自從80年代曾經按當年的〈證券條例〉嘗試刑事檢控內幕交易罪之後，一直沒有再嘗試，90年代則成立民事性質的內幕交易行為審裁處，有限度地起訴了幾件案件。

到了2003年〈證券及期貨條例〉通過，內幕交易行為再次與其它市場失當行為一同行「雙軌制」，這是說民事的起訴交由一個「市場失當行為審裁處」進行，這個審裁處是行政性質為主，負責的是紀律上的執行，例如罰款、譴責或吊銷牌照等，對於內幕交易的行為，阻嚇性自然是不足的。

最近情況有變，「摩根士丹利亞洲有限公司」前董事總經理杜軍被裁定在中信資源股份的內幕交易罪名成立後，在本月18日在區域法院被法官重判監禁7年及罰款 2千3百萬元之鉅。由於區域法院的最高判刑權限是7年，法官事實上已經行使最重的判刑權力。法官更進一步表示，若杜軍不能繳付罰款，還要加刑一年。事實上，法例內幕交易罪最高的判刑亦只是10年而已。

杜軍是2008年7月首次有內幕交易者被定罪以來，經證監會調查後被定罪的等10名違法者。首名被定罪者在本年的4月1日，「法國巴黎百富勤融資」的一名副總裁判刑26個月，罰款23萬，他的女友則入獄12個月及罰款21萬，3名親友則判200小時社會服務令及數十萬罰款不等。

再看看餘下兩件已判罪的案例。4月份一名「華人置業」的會計經理被判監8個月，罰款13萬及要支付調查費5萬多元。7月期間投資銀行「CLSA Equity Capital Markets Ltd」前投資銀行總監及一名基金經理被判處監禁，分別是12個月及6個月，另罰款130萬及7萬元等。前後幾個月之內有10人被刑事定罪，是否代表內幕交易在香港將會大為減少，甚而絕跡？

筆者看法存疑，甚而初步看是正好相反，因為這數件案除最近的杜軍是涉款較大及判刑較重之外，其餘根本皆是蒼蠅！還有兩點更明顯的問題，是涉案者皆是在證券買賣前線工作的人，他們可能只是選擇性被檢控的結果，而區域法院的級別不高，未足以成為真正有阻嚇性的案例。

看這些人的買賣，不外乎是因為知道一些上市公司的發展計劃，故先行投資圖利。涉案者的交易額細小，從不足以左右有關上市公司的股價。筆者不知道被告會否上訴，通常財產不多的人不會花錢上訴求脫刑，亦所以有關案例的價值不大。

其實從事投資的股票公司中人，天天都在「收風」（即各類消息）之中過活，就連新聞報導也經常說「有消息說」之類，問題只是是否真正的內幕消息，還只是炒家故意放出來的「流料」而已。基金經理被控內幕交易，證據何來？似乎是被行家出賣居多，這類案件，多做肯定影響行業的運作，現時的情況，證監會是打蒼蠅做宣傳罷了。這本身不見得是公平。公眾希望見到的，是有上市公司董事等大富豪被判罪，那才是司法勝利的一天。◇

不應依賴商業對手律師的意見

相信本欄曾介紹過，疏忽的責任源於一種關係，而不是一份合約。在一件有名的英國案例中（Hedley Byrne V Heller [1964] AC 465），小心的責任（Duty of Care）伸延到專業人仕的專業意見。當一人依賴另一人（專業者）提供資料、意見或服務，而在過程之中這人合理地依賴這專業者的資料、意見或服務，而專業者知道或合理地應知道這人依賴他的意見，專業者就對這人有小心的責任。

換言之，專業人仕在提供專業意見或服務之時，不論是否收費，皆負有疏忽的民事責任，必須十分小心，理由自然是由於別人會信賴專業者的專業意見。律師是最容易出問題的專業者之一，更由於懂法律，不能推說對方不應對你有所依賴。但事物非絕對，若在事發的情況時對方根本不應依賴律師的意見，例如律師顧客的商業對手，則律師的免費法律意見及服務就沒有疏忽的責任（對受害人而言）。下面是一件上訴到終審庭的案件，是香港這方面案例的權威。

Yiu Chown Leung and Chow Wai Lam and others (2005) 8HKCFAR 592

原告人同意借一筆為數500萬的錢給一間公司，月息2.5%。在原則上達成借貸協議之後，公司的一名董事安排在董事的律師朋友的律師行進行會議。由於原告人的查問，律師告訴他們並不需要有放債人的牌照然後貸款，他們收取的利息亦無違法。

四天後，各方再次在律師樓開會，公司方面已經準備了一份貸款合約，交予原告人。同樣是經由原告人之一的要求，律師解釋了合約的內容條款。合約的抵押品為一層在香港的物業，律師告訴原告人他並無業權查察（Land Search）過這一物業。律師見證了原告人的簽名，合約文件有律師樓的紅蠟蓋印。奇異的是律師並無就這些會議或文件的服務在律師行開啟當事人檔案，也沒有向原告人發出任何事務費單或收取任何律師費。

結果是公司無法還款，而抵押的物業全無價值，因為已經按揭給銀行。原告起訴律師疏忽，下級法庭審理之中，認為原告人並無任何聘用律師的合約，律師並不代表原告人，故亦無違約。亦不同意原告人指律師曾就借貸一事向原告人提供一般意見，原告人曾指示律師擬備借貸協議，或律師曾作保證等。原告人敗訴，上訴去到終審法院，結果是上訴被駁回。

上訴庭不同意原告人的辯稱，指若從客觀分析不受爭議的事實，律師曾承擔維護原告人的權益的責任。雙方是經由公司董事介紹認識，律師不曾藉任何言語或行動向原告人表示將在借貸中代表他們，律師雖曾參與會議，但所給予的意見實無可指責。至於第二次會面，由於原告人從來沒有給予律師指示，故不能合理地期望律師會驟然自願代表原告人或保護他們的權益。

客觀地看，原告人不應會認為律師有承擔他們利益的責任。律師沒有責任告知原告他並不代表他們，或警告他們有關交易所涉及的風險，或提醒他們要尋求法律意見。

上面是終審庭的決定，符合法律原則，但筆者總覺得事件有些古怪。無論如何原告無法證明有欺騙發生，只能怪自己不請自己的律師，處理這樣重要的交易了。◇

「裸體」一字可被登記為商標

所謂「商標」，在法律之內有固定的定義，是指任何能夠將某一企業的貨品或服務與其他企業的貨品或服務作出識別（distinguish）並能夠藉書寫或繪圖方式表述的標誌。商標是可以由文字（包括個人姓名）、字母、字樣、數字等組合所構成。

本年初就有一件相當有趣的案件，一間公司申請將英文「裸體」（Naked）一字成為一種避孕套的商標，申請被商標註冊處據〈商標條例〉第11條的理由拒絕了，這是指商標欠缺顯著特性（distinctive character）；或申請的標記純粹由可在行業或業務中用作指明貨品或服務的種類、質素、數量、預定用途、價值、地理來源、生產貨品或提供服務的時間的標誌構成的商標。簡而言之，行業中人人可用或慣用的形容語，不應成為一家貨品獨用的商標。

商標註冊處的官員認為，「Naked」這個字為形容沒有覆蓋的形容詞。官員認為這字直接形容了避孕套的一類貨品，例如這是說避孕套給予使用者一種裸體的感覺。官員並在網上找到了三個用「Naked」形容使用避孕套時的感覺的例子。結果是「裸體」一字形容了避孕套這類貨品，而非某特別類別的品牌，因而不可以登記。

申請人曾經舉例，「Naked」這個字在美國、歐盟、日本、南韓皆曾被成功登記為避孕套商標。這一論據亦被官員拒絕，稱商標登記為有地域限制的事，每一地區皆可獨立決定。申請人向高院原訟庭上訴。

Re Creative Resource LLC [2009] 1 HKC 218
高院判商人上訴得直。法庭指出名詞商標申請要考慮三大因素：

第一是用詞與有關的商品或其特性的關係。「Naked」這詞並無直接與「避孕套」有連繫。這形容詞在英語中並不在一般用語上代表「避孕套」。

第二是用詞會被如何領悟（perceived）？會第一時間帶來什麼訊息？名詞愈是肯定直接（down to earth），與某一商品有關（在消費者的角度），愈不應被接受登記為商標。Nakedness與避孕套的特徵並無即時可聯想的關連。

第三是在消費者的腦海之中，商品特徵的重要性。Naked不單指薄，亦指輕、舒適或透明。而在現實之中，Naked對不同的人可以聯想到不同的組合因素，只視乎某人的想像力及敏感性，亦因而不能與避孕套有全面的關連。

基於上述理由，申請的商標並沒有直接形容避孕套，並無違反〈商標條例〉中的規限。名詞是可具識別性，可以登記為商標。◇

市場失當審裁處並無違憲

香港的法庭近年來經常處理憲制上的爭議，所以本欄雖然專注於商業法律，但介紹的法律常識之中也不乏商業涉及憲制爭議的案例；近來的鄭家純（新世界的老闆指立法會傳召他是違憲）也可以關本欄的事，你說這究竟只是一件請人辦事的合約事件，一件公務人員可能以權謀私的違法事件，還是一件憲制事件？商人有錢打官司，特別容易因為要保護自己權利就利用憲法的原則質疑有關機構是否具備相關的權力。下面是一件商人質疑市場失當行為審裁處是否違反基本法的事件。

LukKaCheungVTheMarketMisconductTribunal&Anor[2009]1HKC

本欄從前已經介紹過，市場失當行為審裁處是〈證券及期貨條例〉之下成立的一個有調查權力及類似法庭功能的機構，審裁處會處理六大市場失當的行為，包括造市、發放虛假消息、市場操控、內幕交易等，而內幕交易行為的調查更是承接了從前內幕交易審裁處的工作。

在07年，市場失當行為審裁處調查一件與中國海外發展有限公司的市場失當行為事件，共有三人被調查，其中一人是本案的申訴人陸先生，他申請司法覆核，指審裁處行使司法的權力不當，因為有關的權力根據基本法只有特區的法院有權行使。陸先生指審裁處違反了三權分立的原則，這是基本法的政治與法律結構基礎云云。

高院原訟庭否決了陸先生申請司法覆核的行動，並寫下長長的判詞討論審裁處的憲制地位問題。

先談有關基本法的理解問題，所謂三權分立的原則隱藏在基本法之中，而特區的司法權是單獨交給法院，基本法須以此為理解。行政性質的審裁處從來在香港扮演重要角色，這類審裁處行使一些表面上類似司法功能（JudicialProcess）的權力，但並無行使司法權力（JudicialPower）；審裁處行使權力過程具類似司法行為（ActJudicially）為社會公法一部份。審裁機構提供更快更便宜更專門的司法公義，但卻是行政（Aministrative）權力而已，因為審裁處為行政的一部份，由一部長負責（Minister）。單就上述這一點而言，筆者大有疑問。不少教科書的解說，審裁處就是一個法庭（Court），而事實上各類審裁處一直行使各類裁判權力。

說到內幕交易行為審裁處，其成立是在1997年以前，而現時的市場失當行為審裁處亦只是將模式照搬而已。法庭視為九七前的內幕交易審裁處只為針對某類違法事件成立，會忽然成為篡奪（Usurper）特區司法權力的禍首。內幕交易（以至其他市場失當行為）並不是普通法的罪行，純經議會立法產生，並非侵奪任何司法的權力，只因立法者需要干預一些新出現的行為，政策上或行政上需要有機構去執行規管的工作而已。

本案對新世界案的啟示，是固有的制度，在過渡的九七前後沒有被質疑否，現在就不應有沒有特別強力的理由下被重新否定。◇

 

小心人身傷害申索有時限

時限（Limitation of Time）只是3年。這是根據香港的〈時效條例〉第27條。這是適用於因為疏忽、妨擾（Nuisance）或違反責任的申索行動，有3年內必須入稟法院進行申索的限制，3年只是一個短時間，過往也有一些因為律師疏忽而延誤法律行動因而引致不能索償的事件，在這些情況下，一般的補救，是受害人起訴自己的律師專業疏忽。

法律期限的計算，是由訴訟因由的產生日期，或原告人知悉日期起計算。簡而言之，如果受害人因公受傷，由受傷日期起計。若然受傷之時受害人不知自己的傷勢嚴重，需要申索，則日期由受害人知情起計，例如醫生告訴受害人傷勢變得嚴重，要停工治理及涉及大額的醫療費用，需要進行申索求取補償為止。過了3年期限怎麼辦，那要法庭額外通融，就成為另一法律問題。下述案例只是區區過期18天，一樣被法庭拒絕，就有點過份，受害人因而上訴。

Chuck Wai Man V Asia Television Ltd [2008] 6 HKC 342

祝女士為亞洲電視工作，在工作期間受傷，日期是2004年5月19日，她在2007年6月7日入稟，於是遲了18天。法例也不是完全不許例外，在〈時效條例〉之中第30條列出6類情況法庭可以例外處理，這六項例外理由分別為：

（一） 原告人方面延誤的時間長短及延誤理由。
；
（二） 經顧及有關延誤後，原告人及被告人提供證據，看誰更有說服力。

（三） 被告人因事件產生後的行為，包括原告人為確定與其針對被告人的訴訟因由有關或可能有關的事實，而合理地要求查看時，被告人就該項要求作出回應的程度（如有的話）。

（四） 在訴訟因由產生的日期後，原告人無行為能力的持續期。

（五） 原告人知悉被告人的作為或不作為，可能引致損害賠償訴訟後，迅速及合理行事的程度。

（六） 原告人為取得醫學、法律或其他專家意見而採取的步驟，以及他取得的該等意見的性質。

據祝女士的供述，有人告訴她她只可以取得3個月的賠償，她信以為真，她也不願意破壞與亞洲電視的關係，所以她簽了一份文件，收了不足一萬元，作為一切的賠償，她一直以為簽了的文件令她無法再申索，直到07年5月她認識了一位律師樓的文員，知道有權申索更多，所以入稟。

原審地院法官拒絕她的申索，但在判詞中說他明白延誤只是區區18天，但認為延誤對原告及被告的傷害（prejudice）相同，認為不需考慮雙方面的強弱不同處境（大機構勢強小僱員勢弱）。

上訴庭推翻了這一決定，並嚴厲批評了地院的法官，認為判詞明顯矛盾，決定並非正常的法官應該作出。

亞洲電視並無提供任何理由，證明會因為區區18天的延誤而受到不公平的損失，而拒絕申索會對祝女士造成極大損失，兩者並不均稱。法官有酌情權而沒有良好的理由下不行使，亦是一項嚴重的錯誤。◇